刑法总论司法考试重点

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1、第三章 刑法的效力范围刑法的效力范围,是指刑法在什么地方、对什么人以及在什么时间具有效力,包括刑法的空间效力和刑法的时间效力两个问题。第一节 刑法的空间效力一、空间效力的概念和一般原则刑法的空间效力,指刑法对地和对人的效力。刑法的空间效力,有如下几类处理原则:1、属地原则。即以地域为标准,凡是在本国领域内犯罪的,一律适用本国刑法,凡是不在本国领域之内犯罪的,一律不适用本国刑法。2、属人原则。凡是本国人犯罪的,不管行为发生在国内还是国外,一律适用本国刑法;凡是外国人犯罪的,不管行为发生在本国之内还是本国之外,一律不适用本国刑法。3、保护原则。以保护本国利益为标准,凡是侵害本国或本国公民利益的,不

2、管行为发生在何处、由谁实施,一律适用本国刑法;凡是不侵害本国或本国公民利益的,一律不适用本国刑法。4、普遍原则。以保护国际社会的共同利益为标准,凡发生国际条约所规定的侵害国际社会共同利益的犯罪,不论犯罪人是本国人还是外国人,也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外,都适用本国刑法。(各国家均可适用本国刑法来进行刑事追究,不适用本国刑法的就应当将犯罪人引渡至其他相关国家)5、折衷原则。以属地原则为基础,以其他原则为补充。即在本国领域内犯罪的,一律适用本国刑法;本国人或外国人在本国领域外犯罪的,有条件地适用本国刑法。多数国家采用折衷原则,我国也是如此。二、我国刑法的空间效力1、对地域的管辖范围(属

3、地管辖权)凡是在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律另有规定的外,都适用我国刑法。(1)“领域”的理解(2) 犯罪地的确定(3)“法律另有规定”(4) 属地原则优先2、对人的管辖范围(1)中国人犯罪的:A.中国人在中国国内犯罪的,B.中国人在我国领域外犯罪的(属人原则),是否适用我国刑法,分两种情况I.军人和国家工作人员在我国领域外犯罪的II.其他人员在我国领域外犯罪的(2)外国人犯本法规定之罪的:A.外国人在我国领域内犯罪的B.外国人在我国领域外犯本法之罪的(保护原则),适用我国刑法应同时具备以下条件:I. 侵害了我国国家或者我国公民的利益;II. 依我国刑法规定,所犯之罪的法定最低刑为三年以

4、上有期徒刑;III.依照犯罪地的法律也构成犯罪。3、普遍管辖权根据我国缔结或者参加的国际条约,在我国承担义务的范围内,对于条约所规定的犯罪,无论发生在什么地方、犯罪人是何国人、是否侵害了我国国家或公民的利益,我国司法机关都有权对其进行管辖。例如:劫持航空器、海盗等三、我国刑法的空间效力的两个问题1、体现的立法思想(1)坚持国家主权原则(2)维护国家利益原则2、关于事实上的双重管辖的问题在跨国犯罪中,事实上存在着双重管辖甚至多重管辖的问题。(1)属地管辖优先;(2)刑法第10条规定。“在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但在外国已经受过刑

5、罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。”第二节 刑法的时间效力一、刑法的生效时间和失效时间二、刑法的溯及力问题1、从旧原则:按照行为时旧法处理,新法没有溯及力。2、从新原则:按照新法处理,新法有溯及力。3、从旧兼从轻原则,原则上适用旧法,但当适用新法对当事人有利时,则适用新法。4从新兼从轻原则,原则上适用新法,但当适用旧法对当事人有利时,则适用旧法。现代各国在该问题上都采用从旧兼从轻原则。价值取向是有利于行为人,符合罪刑法定原则和保障人权的精神三、从旧兼从轻原则的含义一般情况下适用旧法,但当适用新法对被告人有利时,则适用新法。在1997年10月1日修订刑法施行后,对于此前发生的行为,按照以下情况分别

6、处理:1、当时的法律不认为是犯罪,而修订刑法认为是犯罪的,适用当时的刑法。2、当时的法律认为是犯罪,而新刑法不认为是犯罪的,适用新刑法。3、新法和旧法都认为是犯罪的,并且应当追诉的,原则上按旧法处理,但新法比旧法处刑轻的,适用新法。对“处刑较轻”的理解。思考题1、什么是刑法的空间效力?我国刑法对空间效力作了哪些规定?2、为什么我国刑法对于溯及力问题采取从旧兼从轻原则?3、新法予以除罪化或减轻刑罚的法律适用问题。如果未经审判或者判决尚未确定,适用新法。如果已审判,则尊重旧法的判决。?1.某外国商人在我国领域内犯重婚罪,对甲应当如何处置( )A.适用我国刑法追究其刑事责任B.通过外交途径解决C.适

7、用外国刑法追究其刑事责任D.直接驱逐出境并被撤销2.下列哪些犯罪行为实行属地管辖?A.外国人乘坐外国民航飞船进入中国领空后实施犯罪行为B.中国人乘坐外国船舶,当船舶行驶于公海上时实施犯罪行为C.外国人乘坐中国民航飞机进入法国领空后实施犯罪D.中国国家工作人员在外国实施我国刑法规定的犯罪行为3.下列关于中国刑法适用范围的说法哪些是错误的?A.甲国公民汤姆教唆乙国公民约翰进入中国境内发展黑社会组织,即使约翰针进入中国境内实施犯罪行为,也不能适用中国刑法对仅仅实施教唆行为的汤姆追究刑事责任B.中国公民赵某从甲国贩卖毒品到乙国后回到中国。由于赵某的犯罪行为地不在中国境内,行为也没有危害到中国的国家或者

8、国民的利益,所以,不能适用中国刑法C.A国公民丙在中国留学期间利用暑假外出旅游,途中为勒索财物,将B国在中国的留学生丁某从东北某市绑架到C国,中国刑法可以根据保护管辖原则对丙追究刑事责任。D.中国公民在中华人民共和国领域外实施的犯罪行为,按照刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的,也可以适用中国刑法终究刑事责任4.关于刑事管辖权,下列哪些选项是正确的?A.甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为,中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管辖权B.隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车从中国进入E国境内之后,因争抢座位,F国的汤姆一怒之下杀死了G国的杰瑞,对汤姆的杀人行为不适用中国刑法C.中国法院适用普遍管

9、辖原则对劫持航空器的丙刑事管辖权时,定罪量刑的依据是中国缔结或者参加的国际条约(中国刑法)D.外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的,即使按照中国刑法的规定,该罪的最低刑为3年以上有期徒刑的,也可能不适用中国刑法。第四章 犯罪概念与犯罪构成 第一节 犯罪的概念一、犯罪定义的类型1、形式定义:强调犯罪违反刑法,或应受刑罚处罚,但未说明为什么会将某些行为规定为犯罪-“罪刑法定”2、实质定义:指出犯罪的本质是具有社会危害性的行为,但没有说 明刑事违法性,容易导致罪刑擅断。犯罪的阶级本质“孤立的个人反对统治关系的斗争”A、“统治关系” B、“孤立的个人”3、犯罪的混合定义形式与实质的统一一方面指出犯罪是

10、具有社会危害性的行为,另一方面又规定犯罪是违反了刑法规定的,应当受到刑罚制裁的行为。二、我国刑法中犯罪的概念1、立法概念:刑法典第13条2、学理概念:犯罪是违反了统治阶级利益的,按照刑法规定应当受到刑罚处罚的行为。第二节 犯罪的特征一、犯罪的本质特征一定的社会危害性1、质和量的统一2、主观和客观的统一3、形式与内容的统一4、客观存在与主观评价的统一二、犯罪的法律特征刑事违法性三、犯罪的法律后果应受刑罚性(刑罚当罚性)第三节 犯罪构成的概念和特征一、概念和特征1、犯罪构成是我国刑法所规定的,决定某一行为的社会危害性程度并为该行为构成犯罪所必备的一系列主客观要件的总和。2、特征:(1)主客观要件的

11、有机统一(2)法律所规定的构成要件是有选择的(3)各个具体要件由刑法所规定二、犯罪构成与犯罪概念的关系三、犯罪构成的一般要件四、犯罪构成的意义和作用思考题1、什么是犯罪?犯罪的特征是什么?2、任何理解犯罪的社会危害性?3、什么是犯罪构成,犯罪构成与犯罪概念是什么关系?第五章 犯罪客体 第一节 犯罪客体的概念和分类一、概念和特征1、犯罪客体是我国刑法所保护的,而为犯罪行为所侵犯的社会关系。2、特征二、犯罪客体的分类根据犯罪行为所侵犯的社会关系的范围的大小, 犯罪客体分为:1、一般客体2、同类客体3、直接客体三、犯罪客体的意义四、犯罪客体的立法形式1、直接明确规定犯罪客体。如:放火罪。2、没有明确

12、规定犯罪客体,只规定了犯罪客体的物质表现。如:财产类犯罪。3、仅指明犯罪行为所侵犯的人这个社会关系的主体,但没有明确规定客体。如:杀人罪。4、空白罪状指明犯罪违反哪类法规,但法规本身不是客体,法规所保护的社会关系才是客体。如:走私罪。5、通过行为特征来揭示犯罪客体。如:暴力干涉婚姻自由罪。五、犯罪客体与犯罪对象的关系1、犯罪对象的概念2、二者的关系(1)联系(2)区别思考题1、如何理解犯罪客体在犯罪构成中的地位?2、犯罪对象与犯罪客体的关系是什么?第六章 犯罪的客观方面 第一节 概述一、概念犯罪的客观方面,指刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系的侵犯性,而为行为成立犯罪所必须具备的客观

13、事实特征。二、特征三、客观方面的要件1、必备要件危害行为2、大多数犯罪中需要具备的要件:危害结果3、某些犯罪成立需要具备的要件:时间、地点、方 法四、意义1、有助于确立“罪”与“非罪”、“此罪”与“彼罪”的界限。2、有助于区分犯罪的完成形态和未完成形态。3、有助于正确分析和认定犯罪的主观要件。4、有助于正确定罪量刑。第二节 危害行为一、概念和特征1、危害行为:行为人在其意识和意志支配下实施的具有社会危害性和刑事违法性的身体动静。2、特征:(1)“体素”:表现于外部的人的身体动静(2)“心素”:在人的心理态度支配下进行的活动(3)“介素”:对社会具有危害性上述三个因素必须同时具备,因此,下列行为

14、不是危害行为:(1)缺乏意识意志的行为(2)不具有社会危害性的行为二、危害行为的表现形式1、作为:(1)行为人以积极的身体活动所实施的刑法禁止的危害行为。“不当为而为”(2)作为除须具备行为的一切特征外,还须具备如下特征:A.实施了刑法禁止的行为;B.表现为身体的积极状态;C.由人的一系列身体活动组成,而非孤立、单个的动作(3)表现:A.利用身体的作为;B.利用物质工具的作为;C.利用他人行为实施的作为;D.利用自然力的作为;E.利用动物实施的作为;F.利用职权实施的作为。(1)概念:指行为人负有实施某种行为的特定法律义务,能够履行而不履行的危害行为。即“应为而不为”。(2)构成不作为的条件A

15、.行为人负有实施某种作为的特定法律义务-前提B.行为人有履行这种义务的实际可能性而未履行。C.不作为的行为产生了危害社会结果。(3)不作为中的特定义务:指在一定的社会关系内,基于一定的事实与条件产生的要求行为人为一定积极行为的具体法律义务。来源:A.法定义务;B.职务、业务上的要求;C.法律行为;D.先行行为与不作为有关的几个案例(4)不作为的种类不作为一般分为纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯,前者指依刑法规定只能由不作为构成的犯罪,不可能表现为作为的方式,如遗弃罪。后者指以不作为的方式实施通常由作为实施的犯罪。3、持有持有是一种状态,既不是一种作为,也不是不作 为,是一种介于二者之间的行为状态。在刑法中存在着诸多的持有型犯罪,例如刑法第

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