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1、浅谈公司治理结构的法律问题【摘 要】公司治理结构的诞生最初主要是因为为董事会职权弱化，董事未能为股东的利益勤勉尽职，而公司的经营管理权集中在高层管理人员手中，因此对董事会的职能进行改革，重新配置并强化董事会的职能，建立起引进外部董事、赋予董事会监督权的新型公司治理结构的呼声很高。本文主要讨论我国公司法对公司治理结构的规定中的一些问题，从四个方面加以解读，一、权力机构职能虚化，三会职权分工欠科学，我国公司法将股东（大）会规定为权力机构，由其选举和更换董事，董事和监事会从属于股东（大）会，对股东（大）会负责，但在实践中，股东（大）会往往只是具有民主管理的象征意义和最高权力形式意义，公司的实际权力操
2、纵在董事长控制的董事会和经营管理者手中，股东大会不过是为了符合法定程序而设立的机构而已。二、经理层职权过大，董事责任淡化，公司法第119条规定股份公司设经理，并对经理的8项职权进行了细致列举。这是存在问题的。三、董事长兼任总经理，专权管理现象普遍存在，公司法第113条第2款规定：董事长可以兼任公司经理。这一制度规定使得董事会权力、公司经营管理权力集于法定代表人于一身，这种规定容易形成个人专权，因此可能侵占公司财产和利益，损害股东利益。四、有些规定缺乏操作性和可行性。并从法律角度提出了几点建议，一、设立股东切实行使股东权的相应规则，确保股东的平等待遇，保护股东权利，保障股东（大）会作为公司最高权
3、力机构的法律地位。二、改善董事会结构，完善董事会、经理的职能及制约措施。三、健全监事会制度，强化监事会的权力职能。四、加强法律的操作性和可诉性。【关键词】公司法 董事会 监事会 治理结构 “公司治理结构”最早在20世纪60年代末70年代初的美国提出，当时大型公众公司的经营管理体制存在结构性缺陷，主要表现为董事会职权弱化，董事未能为股东的利益勤勉尽职，而公司的经营管理权集中在高层管理人员手中。在这样的背景下，有必要对董事会的职能进行改革，重新配置并强化董事会的职能，建立起引进外部董事、赋予董事会监督权的新型公司治理结构。因此，改革董事会，强化董事会职权，使董事不受经营管理者控制，成为必然要求。1
4、982年5月，美国法学研究所颁布公司治理结构的原则：分析与提案，该文件规定了公司董事和高级经理人员的职务与权限，监察委员会及董事委员会，董事、高级管理人员和控股股东的公正交易义务，代表诉讼等内容，影响到了世界各国对公司治理结构的研究和讨论。当前我国特别是法学界对公司治理结构机制建立的问题也特别地关注，指出了现今公司法中关于公司治理机制的许多问题，并且提出了许多新的法律机制的建议，其目的也都是为了规范我国公司的运行及管理，以充分保护公众投资者、债权人等人的公司相关者的利益，以使我国公司实务界达到更高效、更合理的公司治理机制，能够面对市场上的各种风险、竞争。本文主要讨论对我国当前公司法中关于公司治
5、理的规定中的一些问题，以及对加强公司法改革的一些建议。一、我国公司法对公司治理结构的规定根据我国公司法确立的公司体制，我国公司是法人治理结构，大体上可以分为三个层次：1、股东（大）会。股东（大）会是由全体股东组成的公司的最高权力机构，行使所有者对公司的最终控制权。公司的其他机构如董事会、监事会以及公司经理所行使的职权，都直接或间接来自于或派生于股东（大）会。2、董事会和监事会。董事会是由董事组成的公司业务执行和经营决策机构。董事会主要是执行股东（大）会的决议，负责公司的重大经营决策和管理，即对内管理公司事务，对外代表公司进行活动，对股东（大）会负责并向其报告工作。董事会的职权有10项，董事长是
6、公司的法定代表人，是公司管理的最高负责人。监事会是由股东代表和职工代表组成的公司监督机构。监事会监督的对象主要是董事会和经理的业务活动，其内容既包括对一般业务的监督，也包括对财会事务的监督。监事会不参与公司业务决策和具体管理，对外也不能代表公司。3、经理。经理是由董事会聘任的辅助董事会执行公司业务、进行日常经营管理的人员。经理是董事会的助理机关，主要是在董事会授权范围内进行工作，向董事会负责。经理对外拥有代理权，在授权范围内，经理可以公司的名义对外进行活动。二、我国公司治理结构的现实问题从以上我国公司法对公司治理结构的规定来看，其目的也是为了使公司内部机构之间权责分明，相互制约，调节所有者、经
7、营者和职工之间的关系，使形成既保障资产所有者的利益，又赋予经营者充分的自由权的机制。但在现实的执行中，又存在着一系列的问题，主要有：（一）权力机构职能虚化，三会职权分工欠科学我国公司法将股东（大）会规定为权力机构，由其选举和更换董事，董事和监事会从属于股东（大）会，对股东（大）会负责，但在实践中，股东（大）会往往只是具有民主管理的象征意义和最高权力形式意义，公司的实际权力操纵在董事长控制的董事会和经营管理者手中，股东大会不过是为了符合法定程序而设立的机构而已。特别是在国有企业改造股份制企业中，股权方面国有股一股独大，使得政府凭借大股东身份指派的董事会成为凌驾在股东会之上的权力机构。其次，我国公
8、司法没有规定股东（大）会有效召开的法定人数，对于普通决议和特别决议所需的股东表决权数均规定是“出席会议的股东所持表决权数”，而不受代表比例的限制。公司法虽然规定临时股东（大）会召开的情形和召开时间，但未规定股东的自行召集权，对董事会滥用权力，违法召开临时股东大会时应承担什么样的责任未作规定，而且有关股东行使临时股东（大）会召集请求权的持股要件过苛。公司法只规定“股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权”，却缺乏对中小股东行使权利的程序保障。可见，公司法对股东（大）会“流于形式”的避免几乎没有任何贡献。同时，公司法对监事会职权的规定，对董事、经理等公司经营管理人员的监督，只具体列举了几条，过分简
9、略，且缺乏应有的程序保障。对监事会的监督检查的方式、程序未作规定，对发现问题如何制止、纠正未作说明，对造成的损害如何救济，以及监事会怠职如何处理，追究责任等都语焉不详。我国公司法规定监事会可以提议召集股东（大）会，但是否召集则由董事会决定，监事会这一权力形同虚设，在国有股中，董事会、监事会都是国有股东指定的人员，他们都是一个鼻孔出气，谈何监督，监事会是有名无实。另外，立法上对股东（大）会和董事会的职权划分也存在问题：公司法第103条第1款规定股东大会职权之一“决定公司的经营方针和投资计划”，在第112条第3款中规定董事会职权包括了“决定公司的经营计划和投资方案”，这两款职权应该说是重叠的；另外
10、，对股东（大）会、董事会、监事会的职权范围都是以列举的方式规定了多少项职权，都作了不科学地限制，如对董事会规定了10项职权，这显然是挂一漏万的，如果董事会行使明示条款之外的职权便缺少法律依据，因此，就有可能将董事会置于为难境地。（二）经理层职权过大，董事责任淡化公司法第119条规定股份公司设经理，并对经理的8项职权进行了细致列举。这是存在问题的。在规范的公司治理结构中，经理属于经营管理人员，经营管理人员履行职责的内容取决于董事会的授权，而不应由法律加以规定。经理职权的法定化将导致经理层过大，造成董事职权的弱化，这是对董事会权力的倡导。另外在我国一些法律中虽对董事的权利义务作了相应的刑事责任规定
11、，但现实中董事的责任意识依然淡薄，特别是国企向上市公司转变过渡中的公司治理结构中，首先董事的提名独立性差，都是地方政府负责，董事会开会之前先征求大股东、地方政府意见，重大决定也是根据他们的意见决定，董事会没有独立性，形同虚设；其次关联交易众多，纵观我国上市公司从募集资金投资，配股到销售等都牵涉关联交易。（三）董事长兼任总经理，专权管理现象普遍存在公司法第113条第2款规定：法定代表人由董事长一人担任。而董事长可以兼任公司经理。这一制度规定使得董事会权力、公司经营管理权力集于法定代表人于一身，这种规定容易形成个人专权，因此可能侵占公司财产和利益，损害股东利益。如前所言，董事会的权力容易被经理层侵
12、夺，这样董事长总经理一人兼任，董事长就可以集董事会权力和总经理权力于一身，并且有公司法第120条规定，公司董事会可以授权董事长行使董事会的部分职权。这加强了董事长的权力，可以说，董事长已和董事会同在了。 （四）有些规定缺乏操作性和可行性公司法的许多规定在实践中很难操作，如公司法规定的设立监事会，但却未规定监事该专职还是兼职，如何领取报酬，另外监事的主要职能是财务监督和业务监督，这就要求监事人必须是财务和业务高手，增加了监事设立的难度。又如公司法对公司高层管理人员的民事侵权行为规定了“利益归人权”（61条）、“职务违法赔偿制”（63条），却未明确主张民事索赔权的主体。还有公司法有关股东对有瑕疵的
13、股东（大）会决议寻求法律救济的权利规定得过于宽泛，且未对股东行使诉讼权利的条件和程序做出具体、明确的规定，也缺乏可操作性。实际上，大多数投资者均不知该如何采取民事救济措施，从有关法律条文上也找不到明确的依据。对于如此规定缺乏可诉性，如公司法第54条和第126条均规定监事会或监事的职权包括“当董事和经理的行为损害公司利益时，要求董事和经理予以归还”，却未规定纠正和制止上述行为的请求方式，更未规定诉讼方式，也未明确监事会或监事相应的起诉权。又如前述第63条的“职务违法赔偿制”，既未规定追究责任主体，也未追究时的具体法律程序，更没有规定上述人员拒绝赔偿时可以请求法院判令赔偿，使相关条款的适应陷入无可
14、敌人的困境。还有，公司法也没有赋予股东代位诉讼提起权或股东代表诉讼提起权。这些都使法律对公司的规制显得那么苍白无力。三、从法律角度几点建议市场经济是法制经济，法制经济在市场经济发展的过程中起着不可替代的作用，针对公司治理实践中出现的众多问题，我们首先应在法律规定上不断地加以完善，其中的几点建议如下：（一）设立股东切实行使股东权的相应规则，确保股东的平等待遇，保护股东权利，保障股东（大）会作为公司最高权力机构的法律地位。1、必须明确规定出席股东（大）会的法定人数，以及未达到法定人数的补救措施。纵观各国公司法，都要求股东参加股东（大）会，其目的都是为了使股东参与公司的经营管理。为了保护股东利益，防
15、止少数股东滥用权力损害其他股东利益，应该确立出席股东（大）会的法定人数，及未达法定人数该如何补救。2、明确区分股东和董事会的职权，两会职权规定的混乱，使股东（大）会的职权在实际执行中难以实行。由此，不妨缩减股东（大）会的职权；将其限定在减免部分董事、审批监事报酬、审议利润分配方案、增减资、合并、分立、终止、修改章程等方面，将有关经营管理方面的权力转移给董事会。这将使股东（大）会和董事会的权力明确界定，有利于实践中更好地履行股东（大）会职权。3、拆分国有大股东的股份，改变公司一股独大的局面，使股权配置上趋向平衡，形成公司控制权的分配和较大股东之间的相互制约。4、降低限制股东行使临时股东（大）会、
16、召集请求权的持股要件，并赋予股东在董事会无理拒绝召开的起诉权。（二）改善董事会结构，完善董事会、经理的职能及制约措施1、加强中小股东在董事会中的权力目前实践中，董事会构成不合理，统计中缺少反映中小股东利益的董事。公司法虽然规定独立董事制度的强制性安排，对于制约大股东习以为常的关联交易，强化大股东、董事对公司和中小股东的诚信义务发挥了正面的作用，但却不能切实地保护中小股东的权益，因为独立董事不是中小股东参与选举的结果，他们决不可能是中小股东的代表，他们为法律工作而不是为中小股东服务。因此，建议把一定比例的董事席位强制性地留给中小股东，或者是建立限制表决权行使制度和累积投票制度。如果强制性规定公司的2名董事只能由持股低于5%或3%或1%以下的中小股东选举产生，那么对中小股东参与进公司的管理活动有了吸引力，他们会利用征集投票权的方式展
