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1、可否适用公平原则？案情:陈某之子陈民（9 岁）与金某之子金伟（8 岁）、张某之子张祥（9 岁）三家系邻居 关系。2006年 7 月 16 日下午，陈民、金伟、张祥三人在一起玩耍。后三人共同约定到河里 游泳,在游泳过程中，陈民不慎溺水身亡.事后,陈民父母就陈民落水身亡后造成的经济损失 和精神损失要求金伟、张祥的父母赔偿未果，诉至法院.江苏法院网3 月 15 日刊登了李婷丽同志的共同游泳溺水身亡责任谁担一文（以下 简称李文）。李文认为该案应适用公平原则，由当事人分担损失。但笔者认为该案 不可以适用公平原则。分析：公平责任原则是依据我国民法通则第132 条的规定，即“在加害人和受害人 都没有过错，但
2、损害事实已经发生的情况下,以公平作为价值判断标准，根据实际情况和可 能，由当事人双方公平的分担损失的归责原则。”我国法律规定公平责任原则具有补充性， 主要是出于弥补过错责任原则和无过错责任原则的不足，只有在不能适用其他归责原则确定 责任或者适用其他归责原则会产生不公平后果的情况下，才能适用公平责任原则.但由于我 国法律对公平责任原则的规定过于模糊，标准不明确，赋予法官的自由裁量权过大，导致公 平责任原则被滥用。在实务中，法官不审慎认定加害人是否有过失，从事的作业是否有高度 危险性,而仅基于方便、人情或其他因素从宽适用公平责任原则，甚至在只要不能适用过错 责任或无过错责任原则的情况下，就一律适用
3、公平责任原则，致使其他归责原则不能发挥规 范功能.根据民法通则和学者研究认为，目前可以适用公平责任原则的情况一般有：1、无 民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害，监护人已尽监护责任的（民法通则第133 条）；2、紧急避险造成损害,危险是由自然原因引起，且避险人采取的措施又无不当的（民 法通则第133 条，民通意见第156条）；3、堆放物品倒塌致人损害（民通意见155条，但 该规定已被后出台的最高院人身损害赔偿解释修改。）;4、见义勇为而遭受损害的（民通意 见第 142 条）；5、一方为对方利益或共同利益活动中受损的（民通意见157 条）.根据以上法律规定及相关法理,适用公平责任原则一般有
4、三个条件：1、当事人双方 都没有过错。这一点对能否适用公平责任原则很重要，至少应有二层含义：首先是行为人没 有过错或不能推定行为人有过错，即不能适用过错责任和无过错责任原则；其次是不能找到 有过错的行为人（前提是存在有过错的行为人）或根本就没有行为人（如上述5 种情形中的 第 2、4 种）。2、有较严重的损害发生;3、不由双方当事人分担损失，有违公平的民法理念. 因此，要求适用公平原则案件中的损害后果应是由行为人所造成（只是行为人没有过错或不 能推定其有过错），或行为人的行为与损害后果之间有法律上的因果关系，否则,受害人的 损害后果只能是一种纯粹的生活中的意外,当然就不能适用公平原则。本案中，
5、对于陈民的死亡，金伟、张祥二人均没有过错，更不能推定其有过错。三 人结伴游泳与陈民的死亡之间也没有法律上的因果关系，仅存在一种事实联系而已，因此， 陈民的死亡对于三人来讲都只是一种意外，因此不能滥用公平原则，从法律上要求金伟、张 祥二人承担陈民死亡的赔偿责任（当然金伟、张祥二人可以从道德上履行人道主义救助）。 如果说让陈民父母独自承担陈民死亡的损害后果是不公平的话，那么从法律上让金伟、张祥 二人无故分担损害后果则是造成了更大的不公平。因为并非所有的损失都最终要有人为之 “埋单,如果滥用公平原则,硬是让那些与损失只是有事实上联系的关系人分担损失,社会 公众就对自己行为后果是否承担责任心无定数，从
6、而降低了过错责任和无过错责任两原则的 安全价值，容易使社会公众对司法公正产生怀疑。见义勇为引发赔偿,适用公平原则还是无因管理？2003年3月19日下午,强某和妻子在湖边等人时，见到一名儿童在湖边玩耍时突然落水， 在湖里拼命挣扎.强某见状，立即冲过去跳入湖中抢救该落水儿童，落水儿童终于被救。然 而，由于强某救人后体力不支，双腿不听使唤,沉入水中被闻讯赶来的群众救起.强某由于筋 骨受冻，下肢瘫痪，不能行走.两年来一直接受治疗,花去医药费数近三万元.强某和妻子向 被救儿童家长王某索要医药费（已付过5000 元）遭拒后，即诉至法院，要求王某支付医疗 费、误工费等合计四万五千余元。此案在审理过程中,对该
7、案如何适用法律产生了两种不同意见：第一种意见认为，本案应适用公平原则处理.民法通则第一百三十二条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况,由当事人分担民事责任.”该条即是 关于公平责任原则的规定,其一，该原则不是从行为人主观心理状态上的过错来确定赔偿责 任，而是依据公平和团结的原则以及社会共同生活规则的要求，公平地在双方当事人之间分 担损失.其二，该原则并不主张无过错的行为人对无过错的受害人所遭受的损失必须负全部 责任，而是根据双方当事人的具体财产状况或其他情况，公平地分担损失.其三,公平责任原 则的适用是有严格前提条件的，它必须是加害人、受害人均无过错，缺少这个条件,就不能 适
8、用这一原则。从本案来分析，原、被告（未成年人的监护人）的行为均无主观过错，而原 告遭受的损害与其见义勇为行为具有因果关系，故原告损害的补偿可以适用公平原则,由当 事人适当分担.第二种意见认为,本案应适用无因管理原则处理。根据民法通则第九十三条的规 定，无因管理是指没有法定的或约定的义务,为避免他人利益遭受损失,自愿管理他人事务或 者为他人服务的行为。其构成要件为：行为人没有法定或约定义务，主观上有管理或服务意 思,即为他人谋利益的主观愿望,客观上已实施了帮助他人或管理他人人身、财产事务的行为. 从本案强某实施见义勇为行为的整个过程看,他跳水救助落水儿童的行为，既不存在法定义 务，也无约定义务，
9、且强某的主观心态是对落水儿童施行救助,客观上确已施救成功.无论从 主观心态还是从客观行为上分析,强某的行为都符合无因管理的构成要件。故应适用无因管 理原则处理本案。笔者同意第二种意见,即本案因见义勇为行为引发的赔偿宜适用无因管理原则， 由落水儿童家长王某偿付强某必要费用。其理由如下：首先,见义勇为是指为了使国家的、集体的或者他人的利益避免或者减少损害而 作出的合乎正义的举动。其主客观要件应具备：行为人主体是自然人；行为人主观上具备为 他人的人身或财产权益避免或减少损失的意思；客观上必须实施了保护他人人身、财产利益 的具体行为，这种行为应不违反法律规定或社会道德；行为人无法定或约定义务；该行为一
10、 般在危急情况下作出.无因管理与见义勇为之间存在较多相容性，行为人均有为他人谋利的 意思，客观上已实施了为他人管理或服务的行为，实施的行为均无法定或约定的义务。民法 通则第九十三条有关实施无因管理的形式是“管理或服务”。而见义勇为行为一般发生在高 度危急的状态下,实施的行为主要是“救助”之类，似乎不属“管理”或“服务。但是，法 律上规定的“管理与服务只是概括性的,从立法角度也不可能对行为人实施无因管理作出 更高要求，从无因管理规则所倡导之行为的外延分析，理应包括见义勇为行为，见义勇为行 为应是无因管理中较高层次的“管理与服务”。其次，从见义勇为行为被提倡的角度分析,适用无因管理处理更能体现立法
11、的正 义性。公平原则虽然也是对当事人均不存在过错造成的损害而适用的原则，但是该原则的立 法意图及价值取向是从社会公平与团结的生活规则出发的，对造成的损失在当事人之间作出 一种分担，强调的是当事人主观上无过错而对损失的衡平。而无因管理的适用虽也强调当事 人无过错,但从该原则的立法意图及价值取向上分析,其侧重点则是对社会公共道德的倡导, 及对维护公共道德所支付必要费用的保护上，其社会意义比公平原则更能体现社会正义性.第三，从损害补偿角度分析,适用无因管理更能保护受害人（见义勇为人）的合 法权益。公平原则是根据当事人具体财产状况或其他情况,公平地分担损失。而无因管理则 “有权要求受益人偿付由此而支出
12、的必要费用。最高法院有关司法解释规定，必要费用包 括在管理或服务活动中直接支出的费用，以及该活动中受到的实际损失,这里的必要费用一 般包括：1，直接支出；2，必要的劳务报酬;3，管理人因此所受的损失;4，一般应以不超过 受益人所得利益的总额为限。它规定对损失、费用不是分担，而是全额负担。公平原则是从 公平角度对损失、费用进行分担，无因管理原则是从提倡角度要求损失、费用全额偿付。显 然,无因管理原则的适用范围比公平原则狭窄得多，但具体保护强度则要比公平原则有力得 多,对权利人更有利。综上所述,公平原则与无因管理原则虽都以当事人无过错为适用前提,但见义勇 为的民法要件能相容于无因管理之中,且从法律
13、的价值取向分析，公平原则适用时对造成损 害只是予以分担，而无因管理则是全额偿付。本案原告实施的见义勇为行为是社会所提倡的 风尚，应适用无因管理原则，以更好地体现对原告行为的提倡和权益的保护。案情 张红与李丽系邻居,平日时常相约在家门口打羽毛球锻炼。2009年3月 17日， 傍晚两人又向往常一样打起了羽毛球，张红挥拍狠击一球，但不幸李丽不仅未接到球，反被 球击伤了左眼，造成九级伤残。问题 日常的体育活动应否适用公平原则？评析 公平责任原则，是指损害双方的当事人对损害结果的发生都没有过错，但 如果受害人的损失得不到补偿又显失公平的情况下，由人民法院根据具体情况和公平的观念, 要求当事人分担损害后果
14、，我国民法通则第一百三十二条规定了公平责任原则。适用公 平责任的前提，必须是当事人既无过错，又不能推定其过错的存在，同时也不存在法定的承 担无过错责任的情况。自甘风险又叫自冒风险，是民法中处理侵权损害赔偿的一项原则，意思就是已 经知道有风险，而且自己自愿去冒风险，那么，当风险出现的时候，就应当自己来承担责任， 承担损害的后果，自甘风险有四个构成要件。1、自甘风险须有基础法律关系存在.2、行为 人所从事的活动带有危险性。即一般正常智力水平可以预见的危险和潜在危险.3、行为人须 非因尽法律上的义务而导致危险。即行为人不是为了履行法定义务而是为了获得某种利益诱 惑的满足导致危险。4、损害必须是本可以
15、避免非因加害人故意或重大过失造成，包括没有 加害人情形。我国民法通则虽然没有明文规定自甘风险这一原则，但自甘风险最常见于 体育竞技活动中,特别是有人体直接冲撞接触的对抗性体育竞赛，这种竞技性运动的激烈性 决定了参与者无一例外地处于潜在的危险之中, 既是危险的潜在制造者，又是危险的潜在 承担者。所以参与者受到人身损害时，一般情况下，由参与者个人承担责任，别人无需承担 侵权赔偿责任。这已成为一种社会公共习俗，一种社会共同道德,法律应当认可体育竞赛中 的这种惯例。本案李丽所受的损害,虽然是张红所击出的羽毛球所造成，但张红的击球是正 常的行为，其主观上并无故意或过失，故张红无过错。羽毛球运动不是身体上
16、有激烈对抗、 冲撞的体育运动，并无很大的风险。本案也不是发生在竞赛中，而是日常生活中一般锻炼身 体的活动中，参与者并不一定预见了风险发生，也不应推定其自愿承担风险,日常的体育活 动也无自甘风险的惯例.在打羽毛球活动中,双方均因对方参与而体验这一体育运动的快乐， 达到增强自身体质的目的，获得精神上的利益。很明显，如果仅让受损害的一方独自承担后 果，从道义上来说也显失公平.故笔者认为本案应适用公平责任原则，由张红适当补偿李丽 的损失.诚实信用原则 诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会 的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所有获取民事利益的活动，不仅应使当事 人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。我国 民法通则第4 条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是市场伦理道 德准则在民法上的反映.我国民法通则将诚实信用原则规定为民法的一项基本原则，不 难看出
