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1、美国次贷的金融刑法探究本文 董秀红工作单位：福建警察学院假如说网络经济曾经给世界提供了知识经济时代引领经济腾飞的美国式经历，那么，肇始于次贷危机而席卷全球的金融风暴无疑是一场由虚拟经济引发的华尔街梦魇。次贷危机让我们再一次深切地体会到，金融风险的全球化与金融活动的全球化如影随形。从一定意义上说，次贷危机也是一场法律的危机。风险传导机制的全球化强化了法律体系的国际化，一方面它催促各国建立以金融法律为根本框架、以刑事法律标准为保障的国际金融危机监管平台，维护人类的共同利益；另一方面，它要求我们完善国内的金融刑事法制，使之具有更大的包容性和协调性，尽快将其纳入国际化开展轨道。正是基于这种认识，本文拟
2、以美国次贷危机中有关各方的行为为参照，对我国金融刑法的适用性进展检验。一、针对商业银行向信誉缺失人群推销贷款的刑法调整一针对向信誉缺失人群发放贷款的刑法调整美国次级按揭贷款的对象是收入证明缺失、还款才能不佳的人群，这些人的信誉存在客观上的缺失1。但在房地产价格上涨和资产证券化提供风险转移的条件下，逐利本性激发了房地产金融机构放贷的欲望。为了吸引客户,各种低门槛贷款品种应运而生。许多放贷机构甚至推出了“零文件贷款方式，申请人仅需申报其收入情况而无需收入证明或存款证明也能获得贷款2022年美国购置首套住房者所付头款的中位数为2%，其中有43%的人首付为零2。在房地产价格不断上涨的繁荣时期，金融机构
3、贷款不是基于借款人的还款才能，而是基于抵押物的升值。况且，发起人疏于审查债务人情况带来的风险还可以轻而易举地转移到资产证券化的下游环节。房地产贷款在我国主要由商业银行发放。对于这种行为，我国刑法中可能适用的条款是第186条违法发放贷款罪。该条规定“银行或者其他金融机构的工作人员违背国家规定发放贷款，数额宏大或者造成重大损失的，处。单位可以成为本罪主体。但我国?商业银行法?2022年修订在第8章法律责任中对贷款行为只规定了“违背规定进步或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款的和“向关系人发放信誉贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件的等情形可追究刑事责任。并且20
4、22年修订后的?银行业监视管理法?对商业银行违规贷款行为，其第45条只规定“违背规定进步或者降低存款利率、贷款利率，构成犯罪的可依法追究刑事责任，对采用其他不正当手段或向关系人发放贷款等情形不再做出规定。就美国的案例来看，不存在违规调整利率的问题，因此，我国法律中的上述条款在金融危机中可能没有适用空间。另外，我国?商业银行法?第35条还规定“商业银行贷款，应当对借款人的借款用处、归还才能、还款方式等情况进展严格审查，但是该法没有规定对此可追究刑事责任。并且以美国放贷机构的行为来看，并非疏于严格审查，而是由于在资产证券化利益驱动下，借款人的资信状况无足轻重。换言之，由于贷款标准几无底线，即使借款
5、人未如实申报财产状况也可以获得贷款。商业银行向信誉缺失人群贷款并不违背“严格审查的规定。因此，确切地说，对于商业银行向信誉缺失人群提供贷款的行为，由于没有“违背国家规定，是不能追究刑事责任的。为保证刑法第186条违法发放贷款罪对该行为的适用，笔者建议将?商业银行法?第74条第3款、?银行业监视管理法?第44条第4款等金融法中对商业银行违法贷款行为修改为：“违背规定进步或者降低存款利率、贷款利率的，或者通过改变利率构造、担保方式等其他手段变相进步或者降低存款利率、贷款利率，增加存款、贷款风险的。二针对隐瞒贷款产品的风险推销贷款的刑法调整美国宽松的贷款资格和前期的低利率，吸引了大批低信誉且无可靠收
6、入来源的借款者进入了次贷市场，这些人包括贫穷者、教育程度低下者、高龄者、单身母亲、少数族裔、新移民等。他们中有的人是被贷款机构利用家访、 、邮寄资料、电子邮件、互联网弹出广告等各种方式，通过种种欺诈手段，包括怂恿甚至代替消费者虚报收入等劝诱进入次贷市场的。大约有80%的次贷还被强加了提早还款罚金条款和强迫仲裁条款。3为顺利放贷，商业银行没有向借款人充分说明贷款产品的风险或者成心隐瞒这些产品的风险。一些可调整利率抵押贷款产品实际风险很大，如零首付、负摊销产品，在贷款前几年，借款者的还款金额甚至可以低于应付利息，但未归还的应付利息局部将会自动计入贷款本金，一旦累计的应付利息局部超过贷款总额的15%
7、或25%，那么每月还本付息额就要根据新的贷款本金重新计算。再如2/28贷款，贷款的还款期限是30年，其中头两年的利率是固定的，而且显著低于市场利率，但从第3年开场利率采用基准利率加上风险溢价的形式浮动，还贷负担陡然增加。欺骗性和掠夺性的放贷行为给借款人日后违约留下了隐患。商业银行为推销甚或倾销贷款，未向借款人充分说明或有意隐瞒贷款产品的风险的行为，在我国是否可以追究合同诈骗罪的责任呢？答案是否认的。合同诈骗罪须“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，显然，商业银行低标准放贷是自担风险的行为，其放贷行为是合同义务的全额履行。至于说商业银行在借款人断供后收回抵押的房产的行为
8、，恰恰是基于借款人的信誉风险而不是合同诈骗。即使商业银行隐瞒合同的真实风险，诱骗对方当事人签订和履行合同的，按照我国刑法第224条第3款，也必须是自身“没有实际履行才能，以先履行小额合同或者局部履行合同的方法施行诈骗。因此商业银行隐瞒贷款产品的风险推销贷款的行为不适用合同诈骗罪。我们可以从资产证券化的运作形式上发现上述行为的特殊性。在资产证券化扩张和异化的过程中，传统的资产证券化的运作流程发生了逆转，投资银行在暴利驱动下先寻找投资人，根据投资人的需求量体裁衣设计出不同的打包债券，然后再去找放贷机构“订货，放贷机构根据投行的要求选择发放贷款的对象，并将同类资质的贷款打包向投行“交货，投行再转手卖
9、给预定的投资客户。4而我国合同诈骗罪中即使法定情形有兜底条款，仍须以“骗取对方当事人财物为前提。在放贷的商业银行图谋的是资产证券化后的利益而不是合同相对方的财物时，自然不适用该罪名。我国金融法在对金融机构与其客户的保护上是极为不对等的。比方，我国至今未建立保护消费者信贷权益的法律。我国刑法第175条之一对以欺骗手段获得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为，规定了骗取贷款罪。但是对反向操作行为即金融机构恶意推销贷款的行为没有作相应的规制。笔者建议刑法第186条增加一款作为第3款：“银行或者其他金融机构的工作人员明知贷款风险未如实告知而发放贷款，数额
10、宏大或者造成重大损失的，按照第一款的规定处分。原第3款改为第4款：“单位犯前三款罪的，对单位判处分金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按照前三款的规定处分。二、针对投资银行高杠杆经营和对次贷产品过度打包的刑法调整一针对高杠杆融资经营的刑法调整与商业银行不同，由于没有严格的资本监管要求，投资银行借助高杠杆经营求得超额回报。在住房按揭贷款证券化市场中，投资银行从贷款机构手中收买住房抵押贷款，打包发行证券化产品并代理客户交易或自行交易，从中获取宏大利润。由于具有风险对冲工具信誉违约掉期CreditDefaultSwap，以下简称CDS，担保债务凭证CollateralizedDebtOb
11、ligation，以下简称CDO被评级公司冠以AAA级债券，获得了投资者青睐。持有CDO的机构见获利丰厚，纷纷通过杠杆融资反复向大银行抵押CDO，将获得的资金再度投入CDO市场。据波士顿咨询公司统计，自2001年起，国际前十大投行的杠杆率一直在20倍以上，2022年到达30倍左右的高比率。另据瑞银的统计数字，2022年美林的杠杆率从2022年的15倍上升到28倍，摩根士丹利为33倍，高盛为28倍，雷曼兄弟在2022年最高到达31.7倍5。投资银行高杠杆经营使公司或股东利好处于高度风险中。我国?公司法?第148条规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和
12、勤勉义务；第153条规定“董事、高级管理人员违背法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。作为专业的资本运作机构，投资银行抓住商机融资经营，至少从主观上还谈不上“损害股东利益或违犯对公司的“忠实义务，客观上那么可能存在未尽勤勉义务的嫌疑。但未尽勤勉义务在主观上出于过失，而过失构成犯罪需由刑法分那么明文规定。因此，投资银行高杠杆经营在我国尚无追究刑事责任的可能。我国?商业银行法?第74条规定，商业银行违背国家规定从事信托投资和证券经营业务、向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，构成犯罪的，依法追究刑事责任；第75条规定，商业银行未遵守资本充足率、存
13、贷比例、资产流动性比例、同一借款人贷款比例和国务院银行业监视管理机构有关资产负债比例管理的其他规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任；第76条规定，商业银行未经批准在银行间债券市场发行、买卖金融债券或者到境外借款，或违背规定同业拆借，构成犯罪的，可依法追究刑事责任。但在刑法中均找不到相对应的条款。笔者建议在刑法中增加一条作为第187条之一：“银行或者其他金融机构的工作人员，违背国家有关金融机构借款管理、投资管理或者资产负债比例管理规定，从事经营活动，数额宏大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别宏大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处五
14、万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处分金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按照前款的规定处分。二针对对次贷产品的过度打包出售的刑法调整此次美国次贷产品的连续打包使风险链条不断延伸，产品的透明度一再降低，风险却逐级放大。经过屡次分割后，次级贷款证券化产品的风险同时被屡次分割，再加上有保险公司创设的CDS提供担保，信誉评级也因此进步，次级贷款证券化产品的真实风险最终被掩盖了。房利美FannieMae和房地美FreddieMac以下简称“两房将次级贷款证券化出售给投资银行后，投资银行将其与其他风险较小的贷款一起打包成次级抵押贷款证券，向投资者出售。在此过程中，承销次级抵押
15、贷款证券的投资银行恶意隐瞒次级抵押贷款证券信息，没有披露其发行的证券中到底包含了多少“零文件贷款，而是使用了“相当大、“大量等模糊性词语，这实际上导致未能完好、如实地披露所有信息。次贷产品的过度打包出售制造了证券衍生领域的“传销，5000万美元的根底证券衍生出的衍生品合约价值竞达60多万亿美元。6我国金融衍消费品交易起步较晚，有关金融衍消费品交易的法律法规也缺乏系统性。2022年修改后的?证券法?仅对金融衍消费品作出一些原那么性的规定。该法第2条第3款规定：“证券衍生品种发行、交易的管理方法，由国务院按照本法的原那么规定。直到2022年国务院公布?期货交易管理条例?，才明确将金融期货归入管理。
16、而金融期货只是金融衍生品中的一类，不同于资产证券化产品。当然，金融创新本身就是出于对法律的躲避，次贷衍生品在美国也处于监管的真空地带。由于对象的特殊性，我国刑法对此行为没有适用的条款，可以类比的只能是对近似的行为的规制。对照我国刑法，与标准金融衍消费品交易行为相近似的罪名有诱骗投资者买卖证券、期货合约罪和编造并传播证券、期货交易虚假信息罪。但这两个罪名都不能直接适用对金融衍消费品交易行为的调整，因为两罪规制的是证券交易行为而非证券发行行为。假如从发行行为上考察，刑法中擅自发行股票、公司、企业债券罪和欺诈发行股票、债券罪较为接近。但前罪不适用于对金融衍生品的过度打包出售行为，因为对次贷产品的过度打包出售不属于本罪程序条件上的“未经批准。而恶意隐瞒次级抵押贷款证券信息是否构成欺诈发行股票、债券罪呢？我国刑法第160条欺诈发行股票、债券罪，是指在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集方法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企
