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1、意思自治原则在国际私法中的合用摘要：国际私法中意思自治原则的本质是指对于国际民商事纠纷应当合用哪国法律的问题应当尊重当事人的自由选择。意思自治原则自国际商事合同中的合用尤为突出。国内的国际私法领域也吸纳了意思自治原则，尽管在国内该原则确立的时间很短，但发展迅猛。核心字：意思自治原则 国际私法 民商事合同 合同一致一、在国际私法中的意思自治原则对于国际私法中的意思自治原则的本质含义，学者们仁者见仁智者见智。不同窗者以不同的视野可以得出有关意思自治原则的不同的本质含义。以法律社会学的视野来看，意思自治原则是指能约束自己只能是自己为自个儿设立的行为准则，即自己为自己创设权利义务。当事人双方均为本方利
2、益尽量多为本方创设权利以及多让对方承当义务，然后双方妥协并对双方的权利义务的分派达到一致。因此当事人权利义务的主线是意思自治，并且也是当事人权利义务的发生根据。 1以民法的视野来看，私法自治强调意思自治原则，同步意思自治原则也是其核心内容，即个人的意思自治是私人间的法律关系之实质，也对私人间的法律关系起决定作用。在现行法上意识自治原则可总的、概括的体现为法律行为自由原则，具体而言则体现为契约自由和遗嘱自由。 2而本文则倾向于另一种观点，即如果想要从本质上真正的把握国际私法中意思自治原则，仅可从冲突法层面上把握，即意思自治原则是指双方当事人在签订国际商事合同中，就如何确立当事人双方各自享有多少权
3、利以及各自承当多少义务的问题可采用合同解决，即合同选择合用哪一国家或地区的法律，并且还需以书面形式最后确立成果；如果双方当事人对她们之间的国际商事合同有有纠纷，受案法院或仲裁机构就可以以双方当事人合同一致并通过书面形式所确立的该国的法律作为合同的准据法来推断出双方当事人要在合同中体现的意思。 3因此对于国际私法而言，意思自治是指对于国际民商事纠纷应当合用哪国法律的问题应当尊重当事人的自由选择。二、意思自治原则在合同中的体现(一)明示与默示的方式法律选择的明示方式是指合同当事人以文字、言词等方式所作出的有关法律选择的合同。法律选择的默示方式是指当事人在合同中并没有明文拟定她们间的合同合用哪国的法
4、律，由法官根据案件事实以及合同的具体状况来推测出当事人选择合用哪国法律的真实意思表达。对于法律选择的默示方式，世界上大部分国家的法律以及国际公约，像联合国的国际货品买卖合同法律合用公约此类都明确予以了肯定；但有少部分的国家不承认此种选择方式，如国内，在1987年最高人民法院所作的解答中就明确规定：“当事人的选择必须是经双方协商一致的和明示的”。(二)商定合用制定法律的时间1985年国际货品销售合同法律合用公约第7条第2款规定：“可在任何时候商定，其销售合同所有或部分合用本来所没有规定的法律，而不管本来合用的法律与否由于当事人的选择。销售合同签订后，当事人对合用法律的任何变更不得有损于合同在形式
5、上的有效性或第三人的权利。”从法条可以看出对于当事人何时选择法律的合用以及选择后何时再次变更或增长选择合用，除了损害第三方的利益或合同的有效形式外，并没有时间上的限制。需要注意的是，一般来说，大部分国家对事前选择均无限制，但是，对于事后选择，却会有一定的限制，即多数国家均容许在合同签订前直至纠纷发生后当事人的法律选择，但对事后选择有限制，即不得损害第三方的利益或合同的有效形式。譬如说意大利法院和英国上诉法院就不容许当事人在订约后变更或增长选择判例。国内也是如此，如有关合用（涉外经济合同法)若干问题的解答第二部分第(四)条规定：“当事人在签订合同步或者发生争议后。对于合同所合用的法律未作选择的，
6、人民法院受理案件后，应当容许当事人在开庭审理此前作出选择。”从该法条可以看出，国内是可以订约后选择合用法律的，但必须是在开庭审理前作出。(三)商定合用法律的变更其实以理论的方面来说，容许当事人事前作出选择与容许当事人事后作出选择并不矛盾，这是合乎逻辑的，也是可接受的。因此大部分国家都立法对此予以肯定，1985年的海牙公约也肯定了事后变更或增长法律选择，但对事后变更或增长法律选择不得损害第三方的利益或合同的有效形式。在国内，一般可觉得是容许合同的事后变更或增长法律选择的。也就是说尽管国内法律对此没有表白是明确容许还是明确否认，但是当事人只要在开庭前就法律的选择合同一致即可。然而中国国际私法学会组
7、织起草的中华人民共和国国际私法示范法中明确规定当事人“可以在签订合同后来变更在签订合同步选择的法律”。这阐明国内国际私法学者明确体现了对缔约后仍然可以变更或增长法律的选择。(四)合同选择法律的范畴程序法和实体法是法律体系中不可分离的两个部分。国际合同的当事人对于合同所合用的法律完全可以凭借意思自治原则合同解决。目前大部分国家的立法有以及有关的国际公约都明文规定当事人要选择合用法律只可选择某国的实体法，绝不可选择此国的冲突法。实体法是指明确当事人权利义务关系的法律，重要起拟定作用。而冲突规范则是指在发生某种涉外民事纠纷时，可以明确地指明应当合用哪国的法律规范解决，其自身并不拟定当事人的权利义务关
8、系，只是指明应当由哪国法律解决并且援用它，当事人不可任意选择，起到援引作用。综上所述，对于涉外合同，当事人的意思自治只能合用于实体法。然而由于是国际合同中的合同选择，因此合同选择的法律和合同之间按理说应当要有客观联系。然而实际状况却不是这样，对于当事人合同选择的法律与否需要与合同具有客观联系，各国的法律对此会有所不同。欧洲大陆法学学者大都倡导限制当事人的法律选择，并会着重强调合同与准据法之间必须存在内在的联系，因此在立法实践中这些国家大多规定当事人必须选择与合同有实际联系的国家之法律，一般仅容许当事人在物之所在地法、国籍法、缔约地法、住所地法和履行地法中选择。但是国际合同波及众多国家，众口难调
9、，每个国家的具体国情不同，交易习惯也有所不同，复杂多变，更需要自由开放的环境，按理说限制当事人的选择是很难适应自由贸易的发展的，并且若是双方当事人都非常熟悉并且该法律是世界上屈指可数的先进的、科学的实法律，然而该法律却与合同没有任何的实际联系。这样的法律若是不让当事人自由选择，于情于理都说不通。因此以英国为代表的大多数国家均不规定选择的法律要与合同有客观联系。(五)合同选择分割合用法律尽管对于一种合同可否合同选择合用不同的法律存在很大的争议，重要为“单一论”和“分割论”的争议。但某些重要国际公约如1985年国际货品销售合同法律合用公约、1980年有关合同义务法律合用公约等都主张在合同中的不同方
10、面的内容当事人可选择多种法律支配的问题，这多种法律均属于合同准据法。这原则也已经被世界上大多数国家所认同。因此当事人可以根据意思自治原则合同选择合用不同的法律。三 中国国际私法中的意思自治原则在众多的法律合用原则之中，意思自治原则作为一项基本原则，事实上真正的确立在国内国际私法中的时间很短，但是由于它广泛而不间断吸取以及容纳了各国在不断摸索、修正、立法而获得新经验和新成果，因此在国内国际私法中意思自治原则立马获得迅速的发展。1985年涉外经济合同法、1986年民法通则以及1993年海商法均把国内涉外合同法律合用的第一首要原则规定为意思自治原则。1987年最高人民法院有关合用涉外经济合同法若干问
11、题的解答（如下简称解答）进一步明确了如何具体运用意思自治原则来解决涉外合同准据法中的问题。1991年民诉法作出了一种重大突破，即在涉外管辖权这块儿引进意思自治原则，从而对于涉外合同以及涉外财产权益纠纷案件中确立了当事人合同管辖制度。（一）合同在合同领域内，意思自治原则在此所处的地位、所起到的作用和它的具体运用方面国内的规定和世界上觉大多数国家的规定大体上是相类似的。 1、解答和示范法并不承认以默示的方式来选择法律，而是明确地规定用明示的方式来选择并且对此还规定当事人需协商一致。当事人可以多重选择，可选择中国法、也可选择港澳地区的法或者是选择外国的法，示范法还规定对于国际惯例以及国际民商事公约当
12、事人也可选择，并且对于当事人所选择的法律在空间联系的方面并无什么特别的限制。为了排除在具体运用方面上特别是在准据法上合用当事人意思自治原则也许遭致的不良影响，因此，当事人选择法律，只能涉及现行有效的实体法，而不能为程序法或冲突规范。2、解答规定当事人对于法律选择的做作出可在签订合同的时候或是在有争议发生的时候甚至是起诉于法院并且法院受理案件后，但是一定要在开庭审理前。除了这些规定以外，示范法还规定签订合同之后的变更仍然可以作出法律选择。3、对于涉外经济合同法第5条中的合同争议，解答采用广义上的解释，将其解释这些争议重要体现为在合同成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、责任的违约、以
13、及合同的变更、中断、转让、解除、终结等浮现的纠纷、问题。对于合同争议上应当尊重当事人选择法律并依此为根据统一合用。对于一种合同与否只能合用当事人选择的一国的法律，示范法给出了否认的答案。示范法明确指出当事人可以拆开合用，即对于一种合同既可以只合用一国的法律，也可对一种合同某一部分合用A国法律另一部分合用B国法律。4、解答规定了有3类特殊的合同，为了维护中方的利益安全，只能合用中国的法律，排除当事人间的意思自治，当事人之间商定的法律选择无效。这3类合同是中外合资经营公司合同、中外合伙经营公司合同、中外合伙勘探开采自然资源合同，并且这些合同必须得在中国境内设立。此外尚有一种需要限制意思自治原则的合
14、同，中国银行对外商投资公司贷款措施第25 条规定：“除中国银行批准外，外商投资公司与中国银行签订的借款合同应合用中国法律。”5、涉外经济合同法第40条规定在国内境内履行，经国家批准成立的上述三类合同在法律有新的规定期，可以仍然按照合同的规定执行。”第41条规定：“本法施行之日前成立的合同，经当事人的协商批准，可以合用本法。” 其实这两项规定是很新颖的，根据第40条的规定，涉外经济合同具有极强的排她性，它甚至可以对抗新发布法律的效力。但是根据第 41条的规定在新法发布前签订的合同，要想在该合同合用新法的规定，仅需当事人协商批准即可。通过上述可表白我们的法律规定对此很宽松，这不仅更好的保障涉外经济
15、合同的顺利进行，也更好的体现了国内法律对涉外当事人意思自治的尊重。通过合同法的保障，使国内的投资环境得到进一步的合理优化。4（二）合同管辖民事诉讼法第244条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面合同选择与争议有实际联系地点的法院管辖。选择中华人民共和国法院管辖的，不得违背本法有关级别管辖和专属管辖的规定。”这一规定表白意思自治原则也可合用于管辖法院的选择，即涉外民商事纠纷中的双方当事人可以协商一致并以书面形式拟定合同选择的管辖法院，但是，要想做到这些，应当符合一定的构成要件： 1、仅合用于涉外合同或者涉外财产权益纠纷。而其她的涉外民商事法律关系则不能合用；2、当事人只可合同
16、选择和案件有实际联系的国家的法院来管辖而不能选择与案件毫无关系或无实际联系的国家的法院来管辖。3、选择国内法院管辖的，除了国内规定的专属管辖的法院外的其她法院，当事人双方均有权选择。4、选择由国内法院管辖的，必须得遵循国内民事诉讼法有关级别管辖的有关规定。5、只可以书面形式拟定经合同后所选择的管辖法院而不能以口头形式拟定。参照文献：1吕岩峰：当事人意思自治原则论纲，载中国国际私法与比较法年刊(第二卷)，法律出版社1999年版，第49页。2梁慧星：民法总论，法律出版社1997年版，第151页。3中国大百科全书法学卷，中国大百科全书出版社1984年版，第464页。4 参见李双元等编著：中国国际私法通论法律出版社1996年版，第136-137 页。
