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1、中德买卖合同制度的比较（下）合同法第151条规定的权利瑕疵担保责任并不是与履行不能概念联系在一起在德国法中权利瑕疵担保制度是与履行不能制度联系在一起的，权利瑕疵的原因必须在买卖合同成立时即存在，这是出卖人承担权利瑕疵担保责任的条件。如果权利有瑕疵不是发生在买卖合同订立时，而是发生在订立以后，不属于瑕疵担保，而是债务不履行或者危险负担的问题。德国法的权利瑕疵担保制度，是以区分自始不能与嗣后不能为前提的。尤其是在德国法中，瑕疵担保责任的适用还需要区分主观不能和客观不能。因为“买卖标的给付，除民法另有规定以外，须非原始的客观不能：出卖人应就契约订立时已成立的主观不能，负担保责任，此为担保责任意义之所
2、在。如为客观不能，其买卖契约应为无效。”如果属于自始客观不能，根据德国民法典第306条规定：“以不能的给付为合同标的的，合同无效。”因此将导致合同无效，债务人应赔偿债权人的信赖利益的损失；如果属于嗣后不能，则合同有效，债务人应赔偿债权人的履行利益的损失。在德国法还严格区分了主观不能和客观不能。标的存在权利瑕疵，是因为出卖人主观上不履行合同造成的，它在性质上不同于客观不能。如何区分主观不能和客观不能？史尚宽先生认为，“应给付之物属于第三人之所有，其第三人绝对对于任何人不肯出卖出让，则为客观不能。若因与债务人不睦，惟对于债务人不肯出让，则为主观不能。”德国通说基本上也采纳了此种观点。也有学者认为，
3、给付因债务人本身原因而不能者为主观之不能，此外之不能，则概为客观不能。因此，所谓客观不能是指出卖人客观上已不可能交付，例如标的物自始不存在或者属于禁止流通物，在客观不能的情况下，因合同自始不能履行而应当确认该合同无效。而标的物存在权利瑕疵本质上属于出卖人主观上不能交付标的，买卖合同应当有效。根据王泽鉴先生的观点，在德国法中，对于以出卖他人的财产而造成给付不能的情况，对于出卖他人之物的行为而造成给付不能，一般来说应为主观不能，买卖合同有效。总之，德国法中的瑕疵担保的适用必须严格区分自始不能和嗣后不能，主观不能和客观不能。我国合同法乃至于整个民法都没有接受德国民法中的履行不能的概念，没有区分所谓主
4、观不能和客观不能以及自始不能和嗣后不能。我认为，区分自始不能与嗣后不能不仅极为困难，而且其重要性并不存在，相反，这种区分既不利于精确地归责，也不利于处理各种合同纠纷。一方面，简单地宣告自始不能的合同一概无效是不妥当的，即使是从一开始合同的履行就受到阻碍，也要考虑合同继续履行的可能性。如果属于永久的、完全的不能履行，要考察引起履行不能的原因，如是否属于欺诈、错误、不可抗力引起的履行不能、一方应负担的风险等情况，从而应区分各种不同情况的处理，而不能简单地宣告合同无效。所以，我国法律关于无效民事行为的规定中未包括自始履行不能的情况，这显然是合理的。另一方面，嗣后不能的概念具有一定的不确定性、含糊性，
5、如何区分自始不能和嗣后不能也缺乏明确的标准，特别是由于通过债务人举证证明履行不能“不可归责”即可免责，都会造成债务人被轻易免责的问题。我国合同法从中国的实际情况出发，吸取公约的经验，确立了以“违反义务”作为确定债务人的责任的依据的做法。我国合同法没有采纳履行不能制度，也没有将履行不能类型化并赋予其不同的法律效果。对于自始履行不能的情况，除了属于无效合同或可撤销的合同以外，均应按有效合同对待。在发生当事人不能履行合同的情况以后，首先要确定当事人一方或双方是否违反了其依法律、合同所规定的义务，无论违反义务是否造成履行不能状态，都要使债务人负担不履行的责任。如果因为双方发生重大误解而造成履行不能，应
6、当按照合同法第54条的规定，由一方当事人请求撤销。凡是自始就明知合同不能履行，而仍与对方订约，属于期诈，合同当然无效。如果一方因自己的过错使标的物在订约前灭失，既无从判定标的物灭失在订约前还是合同成立后发生的，又不属于不可抗力的情况，则在司法实践中一般是按违约行为来处理的。所以我国民法中并没有引进德国民法中的履行不能的概念。在出卖人违反权利瑕疵担保义务的情况下，与其违反物的瑕疵担保义务一样，出卖人应已构成违约，应承担违约责任。权利瑕疵担保责任并不是与履行不能的概念联系在一起的，在这点上与德国民法的规定是不同的。我国合同法在补救方式上没有严格区分物的瑕疵和权利瑕疵，并规定不同责任德国民法中权利瑕
7、疵担保责任与物的瑕疵担保责任是两种不同的制度，在出卖人违反权利瑕疵担保或者物的瑕疵担保义务的情况下，买受人可以寻求的补救方式并不完全相同。例如，在权利瑕疵情况下，如果标的物已消灭，出卖人应负债务不履行的损害赔偿责任；而在物的瑕疵情况下，出卖人只有在买卖当时出现瑕疵或出卖人恶意不告知瑕疵时才负损害赔偿责任。再如，在德国法中，权利瑕疵担保责任的时效为30年，而物的瑕疵担保责任为半年或一年，由于物的瑕疵担保责任所适用的时效较短，而权利瑕疵担保责任所适用的时效又很长，从而确定不同的责任对当事人利益保护有重大差异。我国合同法在补救方式上，并没有严格区分违反物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。当然，对物的
8、瑕疵担保规则，法律设定了一些特殊的规则。例如合同法第158条第2款规定：“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。”该条规定显然不适用于权利瑕疵担保责任。但是从责任的承担上看，两种责任都是相同的。因为从法律上看，不管是物的瑕疵还是权利瑕疵，都使买受人的利益遭受了损害，出卖人违反权利瑕疵担保义务或者违反物的瑕疵担保义务，都构成违约。买受人在提出请求和提起诉讼时，有权根
9、据违约获得对自己最为有利的补救措施。如果出卖人违反权利瑕疵担保义务，从买受人方面看，其可以根据有关规定采取一些救济措施，通常有主张支付违约金、实际履行、解除合同或要求损害赔偿等。买受人的救济是依双方当事人的约定和标的物的权利瑕疵情况而行使的。根据我国合同法及有关法律的规定，买受人的救济可以包括主张违约金、主张实际履行、损害赔偿、解除合同。根据合同法第152条规定，买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。根据该规定，如果买受人有确切的证据证明第三人可能就标的物提出权利要求，买受人就可行使中止支付价款的权利，无须等待第三人就标的物实际主
10、张权利。但这一权利行使的前提是价款尚未支付或者未完全支付。关于权利瑕疵担保的范围关于德国法中的权利瑕疵担保以及继受此制度的一些国家和地区的法律中的权利瑕疵担保制度，在适用范围上应当如何确定，对此也存在着不同的观点。一种观点认为瑕疵担保并不适用物的买卖，而只适用于权利的买卖。因为“权利存在之担保，惟有在权利买卖时始有其适用，不适用于物之买卖，盖物权采现物主义，有物即有物权，不生物权存在与否问题。而所谓存在，不仅须权利有效成立，且须尚未消减者，始能谓其权利存在。”，瑞兴图书股份有限公司1983年版，第76页。）因此，权利瑕疵担保仅适用于债权及其他一般权利之担保、有价证券未经宣告无效之担保。另一种观
11、点认为权利瑕疵担保不仅适用于权利的买卖，而且适用于物的买卖。对于物的买卖，出卖人应担保其对物的所有权，对权利的买卖，应担保其出让的权利确实存在。有价证券的出卖人应担保其债券未因公示催告而宣示为无效。不管德国民法中关于瑕疵担保义务的适用范围如何，不管权利瑕疵担保既可以适用于物的买卖又适用于权利的买卖，还是仅适用于权利的买卖，此种制度可以适用于权利的买卖，是毫无疑问的。然而，由于我国合同法的买卖合同一章中，原则上并不调整权利的买卖，据此可以认为该法第150条所设定的权利瑕疵担保义务主要适用于物的买卖。根据该条规定，“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务”，从此条立法的
12、本意来看，也是针对物的买卖来设定出卖人的瑕疵担保义务的。所以在一般情况下对债权的转让、有价证券的转让等过程中出现权利瑕疵，受让人一般不能援引第150条的规定请示出卖人承担瑕疵担保责任。我国民法并没有采纳物权行为的概念，在瑕疵担保责任制度的适用中并没有区分物权行为和债权行为出卖人违反权利瑕疵担保义务，常常是因为无权处分行为造成的。因此与瑕疵担保责任相联系的是有关无权处分行为的效果问题。根据德国民法典第185条，“无权利人对标的物进行处分的，在处分得到权利人的允许时，处分有效。权利人承认处分的，或处分人取得标的物的，或处分人的遗产由权利人继承，并且权利人对遗产债务负无限责任的，处分有效。在后两种情
13、形，已对标的物进行数项处分相互不一致的，只有最先进行的处分为有效。”可见德国法将无权处分行为作为效力待定的行为，但是对该行为的效力如何判断在德国法中较为复杂。这主要是因为在德国法中采纳了物权行为理论。德国法将债权合同与完成物权的各种变动的行为作为两个行为对待，前者是原因行为，后者为物权行为。物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。“此一立法原则又称分离主义，与以一行为同时作为物权变动的原因并直接发生变动效果的合一主义，正相对立。无因性则是指发生物权效力的行为，其效力不受其基础原因消灭的影响，此一立法原则又称无因主义，与物
14、权行为效力当然因原因不存在而消灭的有因主义相反。”在德国法中，对于无权处分行为首先应区分债权行为或称为负担行为与物权行为，出卖人实施无权处分行为，买卖合同作为债权合同仍然有效，其本身并不属于效力待定的行为，但对于物权行为来说，则因为权利人从事处分行为时无处分权，则属于效力待定的行为。据德国民法典第929条规定，“为转让动产所有权，需要所有人将此动产交付受让人和双方对所有权应发生移转成立合意。受让人已占有此动产的，对所有权移转成立合意即可。”据此按照德国学者的一般理解认为物权行为的有效，必须具备合意和交易行为以外，还必须要求转让人具有处分权，否则物权行为无效或属于效力待定的行为。所以物权行为也可
15、能因为转让人无处分权而被宣告无效。就无权处分行为来说，属于待定行为。但善意的受让人可以依据法律的规定取得所有权。正如王泽鉴所指出的，在无权处分的情况下，买卖合同的效力不因买受人的恶意和善意而受影响。“买受人明知买卖标的物系属他人所有，其买卖契约仍为有效。又就无权处分而言，无论相对人善意与否，其处分行为均属效力未定，惟善意受让人得依法律规定取得所有权。”我国民法中没有引进德国民法的物权行为理论，因此并没有区分原因行为和物权行为。根据合同法第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”从该条规定来看，显然我国民法是将无权处分行为作为效力
16、待定行为来看的。在这点上，是借鉴了德国民法典的规定。然而我国民法中又没有采纳物权行为的概念，那么如何确定无权处分行为的效力？根据合同法第51条，无权处分行为真正的权利人享有追认权，其可以根据自己的意志和利益作出追认，如果权利人予以追认则无权处分行为是有效的，如果权利人不予追认则无权处分行为是无效的。法律之所以确认针对权利人的追认权，目的在于保护所有人的所有权，然而在无权处分的情况下，以权利人的追认来决定合同的效力确实存在着一些问题。因为在无权处分的情况下，如果权利人不予追认该行为为无效行为，那么相对人便很难基于合同请求转让人承担违约责任，即使转让人处分财产属于无权处分但并不一定导致合同无效，其原因在于：首先，即使是无权处分甚至根本没有财产可供交付，那也只是构成对合同的违反，也就是说转让人本身负有依据合同交付财产并移转所有权的义务，换言之，其负有权利瑕疵担保的责任，如果转让财产以
