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1、论商标权的本质及其异化核心词: 权利本质；特定利益;法力;私权；商标权本质;异化 内容提纲: 权利的本质是享有特定利益的法律上之力。“特定利益”与“法律上之力”不仅是权利分类的原则和根据，也是法律将某一特定利益进行权利化时，具体制度设计应当考虑的两个核心要素。商标权作为私权，所保护的利益是商誉，并以商标为权利客体。商标是特定标记与特定商品之间的联系,而不是指特定标记自身。中国现行商标法在对商标权进行具体的制度设计时，对商标权的上述本质进行了不同限度的异化。 中国商标法目前正在进行第三次修改,争论相称剧烈,分歧也颇多。有些争论是针对目前商标法领域存在的某些不正常现象,如商标抢注问题、商标买卖问题
2、等。有些争论则波及商标权权利自身，例如商标权的来源、商标权的权利属性等等。本文从权利的本质人手,以权利本质的通说为根据,探究商标权的本质,以反观中国现行商标法对商标权的制度设计。 一、权利的本质 德国出名法学家安德烈冯图尔曾说：“权利系私法的中心概念，且为多样性法律生活的最后抽象化。”鉴于权利的重要性，人们耗费了大量精力致力于探究权利的本质。有关权利的本质，历史上存在三种学说,即意思说、利益说和法力说。法力说结合了意思说和利益说，并克服了意思说和利益说的局限性，遂成为权利本质的当今通说。2法力说觉得，权利的本质是享有特定利益的法律之力。根据止以兑,权利由“特定利益”和“法律之力”两个要素构成。
3、其中“特定利益”，是指生活利益,其载体一般称为权利的客体。3其中“法律之力”是指法律所赋予的一种力量，此种力量受到法律的支持和保障，凭借此力，权利人既可以支配特定的物,也可以支配她人的特定行为。 根据法力说，权利由特定利益和法律之力两个要素构成,因此,就具体的权利而言，彼此的特定利益和法律之力会存在差别，或特定利益之间存在差别，或法律之力之间存在差别,或两方面都存在差别。此外,由于权利涉及特定利益和法律之力两个要素,因此,法律将某一特定利益进行权利化时,必须对特定利益和法律之力两个要素都要予以考量，要么将该项权利归入既有的权利类型，要么对两个要素进行差别化设计,使该项权利成为一种新类型的权利。
4、二、商标权的本质 （一）商标权的私权属性 世界贸易组织的与贸易有关的知识产权合同简称TIPS合同准引言部分开宗明义指出，知识产权是私权。4根据TRIPS合同第一部分第一条第二款之规定,商标权属于该合同规定的知识产权范畴。因此，商标权也属于私权。 私权是相对公权来说的。私权倡导“天赋人权”,崇尚“意思自治”,奉行“法不严禁即自由”，并坚持“不告不理”的法律救济原则。我们在通过法律将某一特定利益进行私权化时，必须坚持私权的上述基本原则。商标权既然属于私权,那么我们在对商标权进行法律制度设计时，就必须将私权的本质属性具体化到相应的法律制度中,而不是相反。在权利来源方面，基于“天赋人权”以及洛克的劳动
5、理论，商标权不是来源于政府的授权，而是来源于权利人自身的发现或劳动发明。没有发现或劳动发明，就没有权利。在权利行使方面，基于“意思自治”原则,商标权的行使，涉及权利转让和权利许可,无需获得政府的批准。在权利范畴方面,基于 “法不严禁即自由”的原则，法律不应当限制商标权的行使，除非这种行使阻碍了她人合法利益的正常实现而构成权利滥用。在权利救济方面,基于“不告不理”原则，当商标权受到侵害时，公权作为私权救济的补充工具不应积极救济商标权。 （二)商标权的客体 1商标权所保护的特定利益 商标权是私权,因此，商标权所保护的特定利益应是个人生活利益。根据庞德的论述,个人生活利益可以分类为：(）人格利益，指
6、有关物质和精神存在的祈求和需求；(2)家庭利益,指有关所谓“扩展的个人生活”的祈求和需求;（）物质利益，指有关个人经济生活的祈求和需求。根据前述，商标权所保护的特定利益应属个人物质利益。正如我们所知，社会中的个人经济生活涉及了四类规定或祈求：第一类是对有形财产的控制规定，即人类赖以生存的自然媒介狭义的财产祈求；第二类规定涉及从事活动与缔约自由，参与公司、从事职业、承当工作以及缔结和履行契约的自由;第三类是对承诺的利益、对承诺的金钱性履行的祈求；第四类是在与她人发生经济性利益关系时，无论这种关系是契约的、社会的、商业的、公务的还是家庭的，规定保护其不受外部干涉的祈求。6商标权明显不属于第二类祈求
7、和第三类祈求。第一类祈求经赋予法律之力后就成为狭义的财产权,相应的法律就成为狭义财产法。第四类中有关保护商业关系不受外部干涉的祈求，经法律确认后就成为当今反不合法竞争法的内容。保护商业关系不受外部干涉是法律中的一种新兴领域。被保护的是一项物质利益,其保护原则与狭义财产的保护原则相似。起初基于一种单一且狭义的概念把一种人的货品假冒成另一种人的货品，不公平竞争的观念只用于所谓的“商标案”。通过不断发展,特别是近代以来的迅速发展，该法律观念已有了巨大转变：从把一种人的货品冒充成另一种人的货品认定为违法行为，转变为是指对她人商业关系的侵犯。但在现代,对于商标保护的祈求,大多数国家将其从反不合法竞争的内
8、容中分离出来而进行单独立法。那么在现代,商标权是属于狭义财产权呢,还是属于保护商业关系不受外部干涉的祈求权呢？广义的财产法涉及狭义财产法、无形财产法和保护不断发展的有关经济利益关系的法律原则,并且三者的保护原则相似，因此,无论将商标权看做无形财产权，还是看做保护商业关系不受外部干涉的祈求权，其属于广义财产权当属无疑。根据第一类祈求，财产权即为个体规定控制由其发现并归其能力掌管之物的祈求权,规定控制其通过劳动体力或精神上的劳动而发明的产品的祈求权。9具体到商标权,个体规定控制由其发现并归其能力掌管之物是什么呢?或者说,个体通过其劳动体力或精神上的劳动而发明的产品是什么呢?商标权作为一项财产权，不
9、是来自于商标局的注册，而是来自于商标的实际使用和由此而产生的商誉,也即消费者对于商标的积极评价。0由此可知,商标权人通过其劳动实际使用商标的行为而发明是商誉，因此，商标权人规定控制通过其劳动而发明的产品也只能是商誉。因此说，商誉是商标权所保护的特定利益。 2商标权的客体 商标权所保护的特定利益是商誉,那么承载商誉的载体什么呢?换句话说，商标权的客体是什么呢?知识产权法学界对知识产权的客体进行了大量的摸索，基本形成了信息说、信号说、符号说、知识说、知识产品说、形式说。11目前知识产权法学界大多数人持信息说，并且世界知识产权组织也觉得知识产权的客体就是某一类信息。12 具体到商标权,其客体应当也是
10、某种信息。根据前述知识产权法学界有关知识产权客体的论述，基本上都将这种信息归结为标记或商业标记。在她们看来，标记或商业标记就是商标权的客体,就是商誉这种特定利益的载体，并将商标权归为“标记性权利”。按照“标记性权利”的说法，商标但是是一种商业标记,商标权就是人们就该商业标记所享有的权利。商标是公司商誉的载体。1商标所承载的商誉,通过商标的实际使用而获得。特定商业标记与特定商品或服务相结合并真实地投入市场使用,公司商誉则会逐日积累。相反，特定商业标记不与特定商品或服务相结合并真实地投入市场使用,公司商誉则无法形成。因此，商标的实际使用是商誉形成并逐渐积累的途径。而商标的实际使用就是将特定商业标记
11、与特定商品或服务建立联系，并且不断强化这种联系的过程。笔者觉得，特定商业标记自身无法成为商誉的载体，只有其与特定商品或服务之间的联系才干成为商誉的载体,才干成为商标权的客体。一句话，商标应是指特定商业标记与特定商品或服务之间的联系，而不是指某商业标记自身。某一具体的商业标记，只有在与特定商品或服务联系在一起，并且提供应市场上的消费者时,才有也许获得消费者的积极评价,从而积累和增长与之有关的商誉。14因此，只有当特定商业标记与特定商品或服务相结合并真实地投入市场使用，该商业标记与相应的商品或服务才干建立起真实的联系，与之有关的商誉才干逐渐积累和增长，商标才干成为商誉的载体,商标所有人也因此才干获
12、得商标权。当商标成为商誉的载体时，保护商标就成了保护商誉的途径。换言之，保护商标就是为了保护商品生产者、服务提供者通过苦心经营而积累起来的商誉,而不是为了保护商业标记自身。 (三)商标权的法律之力 1.商标权是绝对权 如前所述，狭义财产权、无形财产权和保护经济利益关系不受外部干涉的祈求权的保护原则相似,因此,无论将商标权看做无形财产权,还是看做保护商业关系不受外部干涉的祈求权,狭义财产权的保护原则应合用于商标权。狭义财产权即为个体规定控制由其发现并归其能力掌管之物的祈求权,规定控制其通过劳动而发明的产品的祈求权。具体到商标权，商标权人就是规定对其通过劳动而发明的商誉进行控制。这种控制规定被赋予
13、“法律之力”后就体现为商标权人有权规定其他所有人尊重其权利，并且不得阻碍其权利的行使和实现。因此，说商标权是绝对权。2.商标权是支配权 如前所述,商标权同狭义财产权的保护原则相似,因此,商标权人可以在自己的工商业活动中自行运用其商标、独享其商誉，也可以将商标连同商誉直接转让给她人，主线无需她人行为的介入或协助。同步，商标权人应当有权排除她人阻碍其行使商标权，有权严禁她人运用其商标、分享其商誉，具有排她性。由此可以看出,商标权完全具有支配权所特有的直接支配性和全面排她性。因此说，商标权是一种支配权。 三、商标权本质的异化（一)商标权私权属性的异化中国现行商标法具有浓重的公法色彩,事实上是一部有关
14、商标的行政管理法。工商行政管理的现实需要占据主导地位,商标权是服从、服务于工商行政管理需要的，而不是相反。因此，我们很难将其称为一部实质意义上的私法、权利法。这就是有人常常将商标法归入经济法、经济行政法的因素。商标法第一条15将“加强商标管理”作为商标立法的首要任务和目的,“保护商标专用权”只是加强商标管理的手段,“促使生产、经营者保证商品和服务质量”的手段。我们并不否认保护商标权的终极目的是“保障消费者和生产、经营者的利益，增进社会主义市场经济的发展”，问题是这种立法观念和具体制度设计是有助于还是有碍于实现我们的立法目的。商标自身与商品或服务质量并没有天然、固有的关系，人为地强行将商标与商品
15、或服务质量建立联系是不科学的,乐观地觉得加强商标管理可以“促使生产、经营者保证商品和服务质量”更是不可取的。“商标管理不能等同于枪支管理”几乎成为脍炙人口的法谚，但却始终未能贯彻到商标立法中。商标权的私权属性规定商标法应当是权利法,而不是义务法、管理法。让商标权回归私权本性,将权利还给权利人，我们目前面临的问题将会减些,某些问题甚至将不复存在。（二)商标权所保护的特定利益的异化 对于商标权所保护的特定利益,如前所述,一般将特定利益归结为商标权人就商业标记而享有的利益。甚至尚有人将商业标记自身视为智力成果，并以此作为商标权是知识产权的根据,是标记性权利的根据。基于这种结识,目前中国商标法就把商标权所保护的特定利益异化为商业标记自身。商标权所保护的特定利益是商誉,没有商誉就没有商标权,因此商标注册自身不产生商标权,商标注册的作用仅仅是公示或者备案。6但是根据现行商标法，只要提供有关标记并指定商品名称，就可以成为注册商标，进而获得商标权。这就使得网上网下、大街小巷卖商标在中国成为一种常态。并且囿于只有注册才干获得商标权的结识，当年中国为“入世”将未注册驰名商标的保护纳入商标法令某些人费解了很长时间。其实商标注册制度自身无可厚非,并且
