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1、-论契约自由兴起的历史背景及其价值号朋 对外经济贸易大学 副教授关键词: 契约自由/市场经济/历史背景/法律价值容提要: 契约自由作为近现代契约法的根本原则，兴起于19世纪。它之所以在19世纪得到了充分的开展，原因在于有着特定的历史背景，即西方各国逐渐通过工业革命确立了市场经济体制，为交易的自由进展提供了经济根底;代议制政体的建立为契约自由提供了政治上的保障;人文主义的哲学思想、自由主义的经济理论和古典自然法学说为契约自由提供了理论根底。契约自由作为私法自治的核心容，包括缔约自由、选择契约相对人自由、确定契约容自由和缔约方式自由四个方面的容，各国以不同的方式，不同程度地在法律中确立了契约自由原
2、则。契约自由的兴起具有如下历史价值：第一，使人们摆脱了身份的限制，自由地参与市场竞争;第二，进一步开展了人文主义的伦理观;第三，促进了经济的迅速开展。19世纪是近代私法获得极大开展的时期，无论是法学理论，还是立法实践，都取得了辉煌的成就，而契约法则是19世纪私法开展的核心。关于这一历程的特点，正如该世纪英国伟大的法律史学家亨利梅因(Henry Sumner Maine)爵士所总结的那样，“迄今为止，所有进步社会的运动，都是一个从身份到契约的运动(注：英亨利梅因著：?古代法?，景一译，商务印书馆1959年版，第97页。)。契约法被认为是中立地迫使双方履行协议的法律制度，因而在大多数情况下契约规则
3、是任意性的而不是强制性的。双方当事人可以在协议中自由地变更或排除这些规则适用于他们的契约。对于双方的约定而言，其效力几乎是绝对的，即使是国家意志也不能任意将其改变(注：万群：?美国契约法理论的历史开展及思想渊源?，载梁慧星主编：?民商法论丛?(第6卷)，法律1997年版，第434页。)。契约自由作为私法的原则，甚至扩展到了公法的领域，社会契约论就是这一运动的重要结果。因此，19世纪确实称得上是一个“契约的世纪。契约自由之所以成为19世纪法现象的标志，是与当时特定的社会经济背景、哲学、法律思潮密切相关的。一、契约自由兴起的历史背景(一)市场经济是契约自由兴起的经济根底市民等级在政治上取得胜利之后
4、，随之而来的必然是开展经济的要求与渴望。早在18世纪60年代即已开场的工业革命使工场手工业逐渐进入机器工业阶段，大大提高了劳动生产率，实现了工业化、技术化和城市化，社会生产力获得了极大的解放。到19世纪上半期，法国、德国、瑞士等大陆国家先后开场了以棉纺织业的机械化、蒸汽机的创造和运用及铁路建立为容的技术革命，工业革命已告完成或正在蓬勃开展。到19世纪中期，各主要资本主义国家已在不同程度上建立了各自的近代工业部门，并形成了较为合理的社会分工(注：宋则行、樊亢主编：?世界经济史?(第2卷)，经济科学1989年版，第3页。)。作为工业革命的必然结果，欧洲大陆国家自19世纪中叶开场了城市化，这主要表现
5、为城市人口的急剧增加和农村人口的大量减少，各个国家都逐渐从农业社会向工业社会过渡。同时，随着封建制度的崩溃，广阔的农奴从身份束缚中解脱出来，获得了人身自由，劳动力成为可以自由买卖的商品。同时，民族国家的建立和统一市场的逐渐形成，也为经济的开展提供了良好的条件。在此根底之上，近代市场经济开场形成，饱受封建制度下身份限制之苦的市民等级终于可以自由地进展商品的生产和交换了。作为新生产关系的代表，他们必然要求摆脱一切束缚和限制，要现充分的自由竞争，能够不受任何限制地创造财富。在市场经济中，资本的流动、社会财富和劳动者的就业等资源的配置都是通过市场来进展和完成的，社会生产和商品交换都被看作是个人的事情。
6、契约作为进展市场交换的手段，成为市场参与者为实现各自利益而倚重的工具，不仅商品的交换需要通过契约来完成，就连劳动力的交换也要借助于契约来实现，封建时代的人身依附关系已经变更为通过契约建立起来的劳动雇佣关系，这使得契约的适用围空前扩大。同时，随着商品广泛进入市场，一切生产都是为了满足市场的需要，更使得交换关系日益扩大化和频繁化。特别是在地理大发现之后，国际贸易迅速开展和世界市场得以建立，更加扩大了契约关系的视野和应用围。经济的开展和变革要求契约为其提供一个适宜的法律工具。首先，这一法律工具必须给予契约以形式上的自由，这意味着将保证实现契约交易的必要形式减少到最低限度;其次，契约法必须给予当事人自
7、由确定其契约容的权利;再次，企业希望以最有效的方式利用生产要素并能合理地运用新的方式满足市场不断变化的要求，需要自由的契约制度以保证他们能够选择适宜的方式使其行为最大程度的理性化，从而减少交易费用(注：万群：?美国契约法理论的历史开展及思想渊源?，载梁慧星主编：?民商法论丛?(第6卷)法律1997年版，第438页。)。由此可见，实行契约自由是近代市场经济的必然要求，同时契约自由也为市场经济的开展提供了法律保障，弗里德曼(Friedmann )更是认为契约自由是19世纪自由放任经济的奠基石之一(注：Friedmann,Law in a Changing Society(1959),ch.4.)。
8、因此，市场经济是契约自由的运作空间，没有市场经济，就不可能实现契约上的自由。(二)代议制政体是契约自由兴起的政治保障随着17、18世纪一系列资产阶级革命在欧美各主要国家的胜利，第一批近代国家诞生了。英、美、法等一批资产阶级国家先后成立，作为这一系列革命的最为重要的成果，人们纷纷从封建社会的身份束缚中解脱出来，代表新生产力的市民等级掌握了国家权力，并依据社会契约理论，建立了代议制政体。根据社会契约理论，在自然状态下，每个人都可以平等地享有自由和财产，但是却没有能力为这些权利提供平安的保障。在不能产生新的力量的情况下，人类只有结合在一起，运用集合起来的力量来保障自身的生存与自由。于是，人们就通过订
9、立契约结合在一起，建立一个由政府统辖的国家，让国家为每一个缔约者提供保障。虽然人们将自己的权利无保存地让渡给了国家，但由于这是他们自由约定的结果，所以他们即使服从国家，也“只不过在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由(注：法卢梭著：?社会契约论?， 何兆武译， 商务印书馆1980年版，第23页。)。同时，缔约者为了不让自己的权利受到国家的妨害，并将国家权力始终规在自己手中，“全体人民或一大局部人民通过由他们定期选出的代表行使最后控制权(注：英密尔著：?代议制政府?，汪瑄译，商务印书馆1984年版，第68页。)。这就是代议制政府的精华。社会契约理论将国家及政府产生的法律根底归于人民自愿缔结的社
10、会契约，将履行社会契约和维护人民的自由看作是国家义不容辞的义务。既然国家是契约的产物，如果国家的行为违背了缔约者的意志，就是对人利的侵犯，就是违约行为，也就同时否认了其存在的根底。因此，“这个社会公约一旦遭到破坏，每个人就立刻恢复了他原来的权利，并在丧失约定的自由时，就又重新获得了他为了约定的自由而放弃的自己的天然的自由(注：法卢梭著：?社会契约论?，何兆武译，商务印书馆1980年版，第23页。)。根据社会契约理论的拟制，在代议制政府中，保卫契约自由是政府的天职。因此，代议制政体是契约自由原则的政治保障(注：新华：?契约自由论?，?比拟法研究?1997年第3期，第22页。)。(三)人文主义的哲
11、学思想、自由主义的经济理论和古典自然法学说是契约自由兴起的理论根底1.人文主义的哲学思想人文主义关于自由意志的观念奠定了契约自由原则的哲学根底，使人从对神的依附中解放出来，成为有独立人格和自由意志的人(注：新华：?契约自由论?，?比拟法研究?1997年第3期，第21页。)。 人们深信个人和团体的行动在任何情况下都不应受到限制，并且只有在个人对财富的追求不受限制和束缚的情况下，整个社会财富的增长才得以顺利地进展。每一个人都有权依自己的独立判断来决定参与契约关系，法律不应当干预当事人的这种自主行为，而只有赋予其以法律效力的职责。因此，契约自由原则确立了平等、权利、义务、责任、自由意志等观念在法律上
12、的尊重，这深刻反映了盛行于当时的人文主义伦理思潮天赋人权、每个人都有追求幸福与私有财产的不可剥夺的权利的影响。从*种意义上而言，契约自由观念不仅是人文主义伦理观在逻辑上推演的结果，而且还是人文主义伦理观的组成局部，它进一步深化和开展了人文主义伦理观念，表达着私法对人的终极关心。2.自由主义的经济理论自16世纪以后，近代资本主义生产关系的成长壮大，要求摆脱一切束缚和限制，实现充分自由竞争。与此种开展经济的要求相适应，古典自由主义经济理论诞生了。该理论的代表人物亚当斯密(AdamSmith)猛烈抨击了重商主义经济理论和经济政策， 提倡经济上的自由放任主义，主废除各种限制性法规，政府应当采取和奉行不
13、干预经济事务的政策。“每一个人，在他不违反正义的法律时，都应听其完全自由，让他采用自己的方法，追求自己的利益，以其劳动及资本和任何其他人或其他阶级相竞争。(注：英亚当斯密：?国民财富的性质和原因的研究?(下)，商务印书馆1974年版，第252页。 )政府和法律的任务只能以任意性规的方式保护这种自由竞争，作自由竞争的保护者和看守人，为当事人订约提供方便。契约自由正是这种自由主义的经济学说在法律上的反映，它表达了自由竞争时期资本主义生产关系的必然要求。3.古典自然法学说古典自然法的最根本的特征就在于它是理性主义的。当时的启蒙思想家们反对把人当作神的奴隶，强调重新开掘人以及人的价值和尊严。因此，自然
14、法是理性的法。霍布斯(Thomsa Hobbs)认为，应该给予每个人一定数量的财产，应该允许人们进展买卖从而互相订立契约，选择自己的行业(注：美E 博登海默著：?法理学法哲学及其方法?，邓正来、姬敬武译，华夏1987年版，第46页。)。洛克(John Locke)认为，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。孟德斯鸠(Chales Louis de Montesquieu )也认为人类的自由是国家应予实现的最高目标(注：美E 博登海默著：?法理学法哲学及其方法?，邓正来、姬敬武译，华夏1987年版，第5354页。)。同时，古典自然法还提倡个人主义，即以个人为中心，以个人主义为其价值观
15、念。它认为个人是他自己及其能力的拥有者，未经个人同意，社会没有剥夺个人自由和财产的任何权力，国家应当尽量不去干预个人的生活和行动的自由。自然法学说中强调个性解放、意志自由的思想，是契约自由原则得以兴起的法哲学根底。二、契约自由的涵契约自由作为私法自治的核心容，强调契约拘束力的根源在于当事人双方的意思或意愿，而不是来自外部力量的干预。正如梅因所言，“强行法(imperative Law)已经放弃了它一度占据的领地的绝大局部， 并且允许人们享有决定自己行为规则的一种自由(注：HenrySumner Maine,Ancient Law,ch.,i*(1930 ed.),at 322.)。因此， 契约
16、自由的思想包含着两种密切相关但仍不尽一样的概念。首先，这个概念说明合同是以相互之间的协议为根底的;其次，它同时强调合同的订立是在不受外部力量的规、干预包括不受政府或立法机构干预的情况下，自由选择的结果(注：英PS阿蒂亚著：?合同法概论?，程正康、周忠海译，法律1982年版，第5页。 )。契约自由作为一种法学理论，建立在对当时社会生活的一个根本判断根底之上，即认为合同当事人之间的地位是平等的，相互间并没有将自己的意志强加于人的能力或权力。所以，每个人对于自己所参与的法律关系，都有充分的自由加以选择，社会成员相互间都有同等的时机参与竞争，并能够按照自己的意志建立法律关系。契约自由包含以下四个方面的含义：(1)缔约自由。 即当事人双方有权自主决定是否与他人缔结契约，法律不应当限制当事人订约或不订约的权利。缔约自由是契约自由原则的最根本
