民事诉讼法-文献综述

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1、论民诉中的证明责任09 法学(2)班李春鹤【摘要】证明责任实质上就是败诉的风险，哪一方当事人对要件事实负 证明责任，哪一方就负担因事实真伪不明引起的败诉风险。由此就引出 了以一定的标准分配证明责任的问题。证明责任的分配，是民事诉讼证 据制度最核心的问题 ,也是民事诉讼理论中最具争议的问题之一。【关键词】证明责任 证明责任分配 证明评价 限度【正文】证明责任，又称举证责任,指当事人对自己提出的主张有收集或提供证 据的义务，并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的 责任，否则将承担其主张不能成立的危险。举证责任制度最早产生与古罗马 法时代。罗马法的就举证规则在历经中世纪的寺院法的演

2、变之后，到了德国 普通法时代确立了原告就其诉讼原因的事实为举证，被告就其抗辩的事件事 实为举证的一般原则。且采取宣誓制度作为法官解决疑难案件的配套和补充 制度。中国主体上属于大陆法系类型的国家，而作为举证责任分配学说 的法律要件分类说是罗马法举证责任分配法则在社会发展中的必然产 物。结合本国国情，在当代社会条件和历史背景下对其发扬光大 ,并不 断发展而增添充实新的内容，反映出社会主义民事诉讼的特色。证明责任作为一种规范，是基于作为裁判基础的法律要件事实在作出裁 判前存在真伪不明的状态,一般由当事人一方因此承担裁判上的不利后果。我国学者赵永贵 (2008 )认为，所谓证明责任是指引起法律关系发生

3、、 变更或者请求消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时 ,当事人因法院不适 用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。 民事诉讼法设置证明责任的目的是为了防止法院拒绝裁判 .这是因为 ,在司 法最终解决原则下，国家不容许法院拒绝对民事纠纷作出裁判。从认识角度 出发,无论是在辩证主义还是职权调查主义，民事诉讼中均难免出现案件事 实处于真假不明的情形。虽然法院对事实的真伪无法作出主观确定，但不能 以此为由拒绝对案件作出裁判。所以，客观形势要求法院通过一种装置将真 伪不明的事实拟制成“真或“伪”并作出裁判。证明责任就是这样一种装 置。在真伪不明时，法律上规定由谁承担由此带来的不

4、利后果就是所谓证明 责任的分配.从我国目前的司法实践来看，在证据制度和证据立法方面尚不 完善，有必要做进一步的研究.当然也有极为例外的情况，例如日本学者新堂幸司（ 2008） 提到， 假如原告依据买卖合同提起诉讼， 请求被告支付价款， 被告则提起反诉 , 请求被告交付买卖标的物，由于原、被告双方的诉讼请求均建立在买卖 合同成立这一法律事实之上 ,所以双方在各自的诉讼中，都要对合同成 立这一事实负证明责任。证明责任作为一种裁判规范，一种法律机制，有必要在一定的限度内进 行。我国学者霍海红（2008）就认为,证明责任机制作为解决案件事实真伪 不明时进行裁判的法律技术和方法，尽管意义重大，但它毕竟有

5、着自己的限 度。它存在着事实拟制的“错误 ，存在着被扩大化使用的危险，必须不断 履行自己的说服义务,以及作为制度可能牺牲个案中的正义等等。只有认识 到这些限度，我们才能真正明确其意义；只有认识到这些限度 ,我们才能真 正在合理的范围内恰当的运用它.证明责任的主体是民事诉讼中的一方当事人或双方当事人，与之相对应 的则是以法官为主体的证明评价，两者在一定程度上有密切的关系。复旦大学法学院副教授段厚省（2007）认为,证明责任和证明评价这两 种证明制度之间存在制约关系。当事人对其主观的证明责任的充分履行 ,可 使法官的证明评价活动更加顺利；而当事人客观的证明责任的承担，则为法 官证明评价活动减少负担

6、 .当事人对其所主张之事实是否履行了证明责任 , 是由法官通过证明评价来判断的。证明责任实质上就是败诉的风险，哪一方当事人对要件事实负证明 责任,哪一方就负担因事实真伪不明引起的败诉风险。由此就引出了以 一定的标准分配证明责任的问题。证明责任的分配，是民事诉讼证据制 度最核心的问题，也是民事诉讼理论中最具争议的问题之一。关于这一 问题,国内的法学学者都从不同的角度对这一问题进行了分析。我国学者孙益刚（ 2007） 认为，因可资利用的证据有限,要件事实存否 不明的诉讼状态无可避免。当事人从而面临有利于己的法条不被法官适用的 风险，是谓证明责任。从法律条文的构造来看，证明责任的性质乃法条不适 用之

7、结果。而法官依据什么规则判决当事人承担不利益的后果即证明责任分 配的问题则是一切争议的焦点。因设立独立的证明责任规范毫无实益，所以 应完善实体法的法条构造。分配证明责任的意义在于更好地体现法律的公平性和正义性，使得 诉讼得以顺利地快速地完成 .因此，分配证明责任需要一定的依据。我国学者夏良田学者（ 2008） 指出，证明责任的科学分配，应当充分 体现发现真实真相、实现公平正义和诉讼效率的司法理念，并尽量做到几者 兼顾.在审判实务中,法官在法律或者司法解释等没有明确规定的情况下，应 当主要根据证明对象证明的难易程度、证明主体的证明能力、证明对象与主 体的关系（如证据所持或证据距离）、立法目的及其

8、价值取向、盖然性等最 基本的因素综合考虑，科学确定证明责任的具体分配.证明责任的含义中指出，当事人因要件事实真伪不明时承担裁判上的不 利后果，而与之相关的主张责任则是，当事人须应承担因其未主张而带来的 不理裁判后果。两者在结果上存在一致性，也存在着一定的联系.我国学者龙云辉、段文波 （2008）认为,我国民事诉讼中分配主张责任与 证明责任的标准，也必须以正确认识主张责任与证明责任的相互关系为前 提。割裂民事实体法与民事诉讼法，割裂主张责任与证明责任，将会有损我 国民事司法实务的安定性.如果说民事实体法与民事诉讼法乃是民事诉讼的 “两驾马车”，证明责任与主张责任则不啻为民事诉讼法理论的“两个车

9、轮”.两者之分配统一于要件事实理论，统一于作为裁判规范的民法，并且 具有高度的一致性，因此必将共同为民事诉讼法的顺利适用保驾护航。此外，推定与证明责任也有着密切的关系。由于推定类别的不同，会对 证明责任带来不同的影响。推定可能引起证明责任的转移或可直接证明特定 事实的证明责任由哪一方当事人承担等等。我国学者胡恋梅(2007)认为，推定与证明责任的关系因推定种类的不 同而需辩证分析。不可反驳的法律推定是直接导致实体法律后果的规范;法律 推定实际上就是证明责任规则，它直接将证明推定事实不存在的责任分配给 受推定不利的一方当事人，而并非免除主张推定事实一方的证明责任；事实 推定仅转移提供证据的责任而

10、不会改变证明责任的分配，在实践中需谨慎使 用。我国立法应该完善对推定的规定。关于证明责任规范，在其他大陆法系国家都有很详细的规定，以立 法较为完备的德国法为例。我国学者吴永新 (2007 )指出 ,从德国法关于举证责任的规定,可以得 出如下结论： 鉴于证据问题是民事诉讼中的主要问题，举证责任原则就不仅仅只 在证据不足的情况下具有重要意义，它还在某种程度上左右着整个司法诉讼 程序.法官在审理案件时，总是要考虑,应向谁索要证据以及怎样取证。 德国法的举证责任原则是从法律构成要件为出发点的。这有其合理 性。因为谁依据法律主张权力，就必须为法律所规定的前提条件提供证据。 同时，法律还必须维护它的公正性

11、。当按照法律要件说要求一方当事人提供 证据,明显有悖公正的尺度，就必须允许例外出现。源于风险领域归属的举 证责任原则和事实推测，正是基于这样一种思想. 举证责任问题不是德国法所特有的问题。证据是诉讼的核心内容。 任何国家的民事诉讼法都避不开举证责任问题 .鉴于德国法关于举证责任的 原则已经形成了完善的体系，它应该对我国的民事诉讼程序具有借鉴意义。就目前我国证据制度和证据立法的现状来看 ,关于证明责任的定 义、规范以及运用规定的还很不完善。我国学者花育萍(2008)认为，我国民事诉讼法关于举证责任的含义不 全面，第六十四条只规定了“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”， 对当事人未提供证据或

12、者待证事实真伪不明的情形没有涉及。审判实践中 , 在当事人不能提供证据或者不能提供充分证据时也不敢作出判决，甚至在事 实真伪不明时回避裁判、拒绝裁判或久拖不决 ,违背了“法官不得拒绝裁 判”的司法原则.证据规定在民事诉讼法第六十四条的基础上借鉴理论 界的成果，在第二条对举证责任的含义作出了规定：当事人对自己提出的诉 讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据 加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证 责任的当事人承担不利后果。所以，我国举证责任制度就包含了两层含义:（1） 当事人举证及证明责任；（2）当事人的证据风险责任.第一层含义涉及举证 责任

13、分配标准问题,第二层含义涉及法官在何种情况下适用举证责任原则进 行判决.【结束语】证明责任在整个民事诉讼过程中都发挥着重要的中作用 ,故而被法 学界学者称之为“民事诉讼的脊椎” .综合以上学者的观点，我认为完 善我国的证据制度立法以及证据责任规范，应以一下几个方向为切入 点：八 （一）认识到证明责任的适用限度 ,使其在合理的范围内恰当运行。（二）明确证明责任与证明评价的制约关系， 更好地发挥法官的裁判 权.（三）证明责任的分配要兼顾体现真实真相、 实现公平正义和诉讼效 率的司法理念，综合证明主体的证明能力、证明主体与对象的关 系等多方面考虑来确定证明责任的分配 .（四）正确处理主张责任与证明责

14、任的关系， 更好地促进民事诉讼法 的合理适用。（五）慎重使用民诉中的法律与事实推定，维护法律的公平正义！参考文献】赵永贵 ,2008 ，民事诉讼中的证明责任 A ，黑龙江省密山市人民法院。新堂幸司，2008,新民事诉讼法M ,法律出版社.霍海红， 2008，论证明责任机制的限度 J ，当代法学第 3期.段厚省，2007，论证明责任与证明评价的相互制约J ,华东政法大学学报第4 期。孙益刚,2007,民事诉讼中证明责任争议及启示J,政治与法律第6期。夏良田，2008,证明责任分配的主要依据J,西部法学评论第4期。龙云辉、段文波，2008，略论证明责任与主张责任的相互关系J,法学评论第3期. 胡恋梅，2007，民事推定与证明责任之关系研究J,长沙大学学报第1期。 吴永新，2007。，德国民事诉讼程序中的举证责任 A。花育萍,2008,浅谈民事举证责任A。