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1、精选优质文档-倾情为你奉上第五篇 第五篇 成功的索赔与反索赔方法及案例目录第一章 乙方（承包商）向甲方（业主）的索赔第二章 甲方（业主）向乙方（承包商）的索赔第三章 成功的反索赔第四章 国际工程索赔与反索赔第一章 乙方(承包商)向甲方(业主)的索赔凡有合同，就有可能发生纠纷，产生索赔问题。为了避免纠纷，在招投标活动中，招标和投 标(中标者)双方在签定合同时，要认真注意和研究合同条款，把应该注意和将来潜伏的因素都尽量考虑进去，以减少日后纠纷。但是，再好的合同都不敢说日后不会产生纠纷，因为情 况是千变万化的。问题的关键是，除尽量将合同条文制定的全面，合理外，还有在执行合同中发生问题后，如何按照法规
2、和有关规定，及时、合理地要求索赔，以避免和减少损失。在双方合同中，尤其是在工程施工合同中，合同往往是甲方(业主)要求乙方(承包商)的多，条件严格，有的近于苛刻。而在执行合同时，许多情况变化都可能给乙方带来损失。因此 ，索赔的问题主要是乙方(承包商)向甲方(业主)的索赔。我们讨论索赔问题，首先是乙方( 承包商)向甲方(业主)的索赔，并且以工程建设施工合同为据来讨论。第一节 索赔的内容和依据一、引起索赔的主要因素索赔的范围、内容，是和引起索赔的原因分不开的。引起索赔的原因是多种多样的，但主要 有三个方面。1甲方及甲方代表(建设单位)违约。这里有几种情况：没有按施工合同规定的时间和要求提供施工场地、
3、创造施工条件，造成违约。没有按协议约定的条件提供应供应的材料、设备、造成违约。如甲方所供应的材料、设备 到货场、站与协议条款不符，单价、种类、规格、数量、质量等级与合同不符，到货日期早于或迟于协议时间等，都有可能对工程施工造成影响，具体表现为：迫使乙方改变原提运材 料计划，多支付材料、设备款项；已完工程因种类、规格变化需进行拆改或重新采购；重要设备及特殊材料进场过早需增加保护、管理费，甚至会直接影响工期延长。没有能力或没有在规定的时间内支付工程款，造成违约。当甲方没有支付能力或拖期支付时，不仅要支付应付款的利息，还有可能会发生停工等后果 。甲方代表对乙方在施工过程中提出的有关问题久拖不定造成违
4、约。在施工过程中，乙方为 了提高生产效率，增加经济效益，常能较早发现工程进展中的问题，并向甲方代表寻求解决的办法，或提出解决方案报甲方代表批准。如果甲方代表不及时给予解决或批准，将会直接 影响工程的进度。甲方代表工作失误，对乙方不正确纠正、苛刻检查等造成违约。表现在：a、不正确地纠正。如甲方代表认为乙方某施工部位(项目)所采用的施工方法或所采用的材 料不符合技术规范或产品质量的要求，从而要求乙方改变施工方法或停止使用某种材料，但事后又证明并非乙方错误。在此情况下，乙方应对不正确纠正所发生的经济损失及时间(工 期)损失提出相应补偿。b、不能实施的要求。即甲方所需要的条件根本无法实现的要求。c、对
5、正常施工工序造成干扰。是指甲方代表硬要求乙方按照某种施工工序或方法进行施工 ，这就要打乱乙方的正常工作顺序，可能导致不应有的工程停工、开工、人员闲置、设备闲置、材料供应混乱等局面，乙方应提出由此而产生的实际损失及额外费用。d、对工程荷刻检查。甲方代表及其委派人员有权在施工过程中的任何时候对所管工程进行 现场检查，乙方应为其提供便利条件。甲方代表所提出的修改和返工的要求应该依据合同所指定的技术规范，超出了一般正常的技术规范要求即认为是荷刻检查。常见苛刻检查的种类 有：对同一部位的反复检查；使用与合同规定不符的检查标准进行检查；过分频繁的检查；故意不及时检查。e、甲方指定的分包商违约。甲方指定的分
6、包商是指总承包乙方的分包单位，也可指甲方指 定的材料或设备的供应厂家、单位。当甲方因各种原因(包括企业信誉、事先有约、债务关系等)直接指定或授意总包乙方指定某分包单位分包工程，甚至甲方把某分包单位的确定作 为总包乙方能否签定施工合同前提条件之一时，分包单位在设工过程中的违约行为很自然地被转嫁到甲方的方面。2、合同变更与合同缺陷合同变更。合同变更是指实施施工合同所确定的目标过程中，对合同范围内的内容所进行 的修改或补充，合同变更的实质是对必须变更的内容进行新的要约和承诺。合同变更一般是由合同双方经过合谈、协商对需要变更的内容达成一致意见后，签署的会议纪要、会谈备忘 录、补充协议等。对于施工合同规
7、定范围内的工程变更事项。甲方代表或其委派人可以直接发出变更指令。合同变更的具体内容可划分为：设计变更；施工方法变更；甲方代表及委派 人的指令。合同缺陷。合同缺陷是指所签施工合同进入实施阶段才发现的，合同本身存在的(合同签定 时没有预料的)现时已不能再作修改或补充的问题。大量的工程合同管理经验证明，合同在实施过程中，常发现有如下的情况：合同条款规定用语含糊、不够准确，难以分清甲乙双方的责任和权益。合同条款中存在着漏洞。对实际可能发生的情况未做预料和规定，缺少某些必不可少的条 款。合同条款之间存在矛盾。即在不同的条款或条文中，对同一问题的规定或要求不一致。双方对某些条款理解不一致。即由于合同签定前
8、没有把各方对合同条款的理解进行沟通， 发生合同争执。合同的某些条款中隐含着较大风险。即对单方面要求过于苛刻、约束不平衡，甚至发现某 些条文是一种圈套。解决的办法有两种：双方当事人对有缺陷的合同条款重新解释定义，协商划分双方的责任 和权益。这是最理想的情况。双方各自按照本方的理解，把不利责任推给对方，发生激烈的合同争执后，提交仲裁部门进行裁决。3、自然的和社会的不可预见因素。不可预见障碍。不可预见障碍是指乙方在开工前，根据甲方所提供的工程地质勘探报告及 现场资料，并经过现场调查，都无法发现地下自然或人工障碍。如古井、墓坑、断层、溶洞及其他人工构筑物类障碍等。其他第三方原因其他第三方原因是指与工程
9、有关的其他第三方所发生的问题对本工程的影 响，情况是复杂多样的，此如：a、正在按合同供应材料的单位因故被停止营业，使正需用的材料供应中断。b、因铁路紧急调运救灾物资繁忙，正常物资运输造成压站，使工程设备迟于安装日期到场 。或不能配套到场。c、进场设备运输必经桥梁因故断塌，使绕道运输费大增。d、用于邮路原因，使甲方工程款没有按合同要求向对方付出应付款项等。国家政策、法规的变更国家政策、法规的变更，通常是指直接影响到工程造价的某些政策及法规。在现阶段，因国 家政策、法规变更所增加的工程费用占有相当大的比重，是一项不可忽视的索赔因素。具体如下：a、每年由工程造价管理部门发布的建筑工程材料预算价格调整
10、。b、每年由工程造价管理部门发布的竣工工程调价系数。c、国家对建筑三材(钢材、木材、水泥)由计划供应改为市场供应后，市场价与概预算定额 文件价差的有关处理规定。d、国家调整关于建设银行贷款利率的规定。e、国家有关部门关于在工程中停止使用某种设备、某种材料的通知。f、国家有关部门关于在工程中推广某些设备、施工技术的规定。g、国家对某种设备、建筑材料限制进口、提高关税的规定等。上述有关政策、法规对建筑工程的造价必然产生影响，乙方可依据这些政策、法规的规定向 甲方提出补偿要求。二、工程索赔的范围和内容(一)工程索赔的范围凡是根据施工图纸(含设计变更、技术核定或洽商)、施工方案以及工程合同、预算定额(
11、含 补充定额)、费用定额、预算价格、调价办法等有关文件和政策规定，允许进入施工图预算的全部内容及其费用，都不属于施工索赔的范围。例如，图纸会审记录，材料代换通知等设 计的补充内容，施工组织设计中与定额规定不符的内容，原预算的错误、漏项或缺陷，国家关于预算标准的各项政策性调整等，都可以通过编制增减、补充、调整预算的正常途径来解 决，均不在施工索赔之列。反之，凡是超出上述范围，因非施工责任导致乙方付出额外的代价损失，向甲方办理索赔(但采用系数包干方式的工程，属于合同包干系数所包含的内容， 则不需再另行索赔)。(二)工程索赔的内容工程索赔一般无固定内容，下面列举仅供参考。1由于设计原因产生的索赔(1
12、)工程已按图进行施工，或已投入施工准备工作(如“五通一平”、临建设施搭设、材料构件设备加工订货等)，因设计漏项或变更而造成已耗人力、物资和资金的损失和停工待图、 工期延长、返修加固、构件物资积压改代，以及连带发生的其他损失。(2)因设计提供的工程地质勘探报告与实际不符而影响施工所造成的损失。(3)按图施工后发现设计的错误或缺陷，经对方同意采取补救措施进行技术处理所增加的额 外费用。(4)设计(或甲方)驻工地代表在现场临时决定，但正式书面手续的某些材料代用局部修改或 其他有关工程的随机处置事所增加的额外费用。(5)设计或规范规定的材料品种、规格、质量、等级超出定额中已具体明确的取定范围所发 生的
13、量差和价差。(6)新型、特种材料和新型、特种结构的试制、试验(含特种试验)所增加的费用。(7)特殊项目施工所增加的一次性的专用技术措施费(扣除定额内已摊销部分。措施费中还包 含专用胎具、模具、台坐支架、专用工具、设施及配套手段用料的超定额消耗部分等)。例如：异形、非标或超长、超高、超重构件；新型、特种或高耸结构(像风洞、深基础、沉井 、升板、大型烟囱、双曲线冷却塔、提升法施工的锥壳伞式水塔、贮仓、贮液池、栈桥、大倾角皮带输送机安装、大型金属塔驾、压力罐、网架等)；特种工艺(含委托专业单位操作的 工艺)与高级装修等。(8)因设计确定的结构层次和施工组织设计(施工方案)规定的流水顺序所限(如构件吊
14、装与现 浇工艺必须依次流水、反复穿插，形成吊车的间歇时间较长，需要中途退出或在现场停滞) ，致使吊车进出场合次及安拆台次增加，或停滞台班发生。2由于甲方原因产生的索赔(1)因甲方提供的招标文件中的错误、漏项或与实际不符，造成中标施工后突破原标价或合 同包价的经济损失。(2)因甲方中途变更建设计划，如工程停建、缓建、造成施工力量作重大动迁、构件物资积 压倒运、人员机械窝工、合同工期延长、工程维护保管和现场值勤警卫工作增加、临建设施和用料摊销量加大等经济损失。(3)在复建、续建、扩建工程中，施工力量二次进出场，对已完部位和尚未构成工程实体的 成品、半成品、原材料及临建设施等进行清理、盘点、验收、复
15、核、检测、矫正、加工、返修及对工程的新旧结合部进行衔接处理等工作所发生的费用。(4)在使用中的老房内或旧线上进行改建施工时，发生交叉干扰降效损失和安全保护措施等 增加的费用。(5)异常的停窝工损失。例如，甲方对提供图纸资料、建筑执照、施工场地(含临建用地)、 “五通一平”或材料、设备、资金等施工条件发生困难，乙方如约进场后发生误工，不能按 时开工或无法连续施工；甲方事先无通知或虽有通知但连续时间过长(如一天以上)的停水、 停电、停气、断路；甲方拖延稳蔽工程、中间交工工程的验收或竣工工程的交验和接管，以 及其他因甲方责任造成的人员停窝工、机械停滞、大型机械二次进出场的交验和接管，以及其他因甲方责
16、任造成的人员停窝工、机械停滞、大型机械二次进出场等。(6)因甲方要求提前工期，采取停此保彼、集中力量突击重点工程的措施而造成的损失和增 加的费用。即由于赶上需要增加大量人力、机械配备和手段用料等而发生的抢工技术措施费和抢工奖励，以及由于停缓其他工程的施工而造成的经济损失。(7)工程尚未竣工及交工，甲方即要求或擅自提前动用所造成的损失。(8)超出费用定额囊括范围的季节性施工增加费。例如，因甲方要求或工期所限，雨季抢挖 淤泥发生基础超深加厚；冬季抢挖冻土发生人工机械降效；冬季必保项目混凝土工程掺高效化 学附加剂；冬季焊接作业赶工设防风措施；电热法施工措施；大型暖棚或大面积覆盖防寒保 温材料、越冬工程的防冻措施；大型防雨棚、防洪沟
