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1、“住改商应当经全体利害关系业主同意“住改商应当经全体利害关系业主同意关键词: 区分所有建筑物 住改商 相邻关系 利害关系业主 救济 内容提要: 将区分所有建筑物的住宅改变为经营性用房(“住改商)，除应遵守法律、法规以及管理规约外，另外一个非常重要的条件就是利害关系业主同意。由于“住改商属于区分所有建筑物的相邻关系范畴，利害关系业主应当按照相邻关系进行判断，超出容忍限度受到损害的业主是利害关系业主，本栋建筑物内的业主属于利害关系业主，其他业主主张利害关系的那么需要举证证明。“住改商应当经全体利害关系业主同意，并且同意的方式应采用明示的方法。未经利害关系业主同意的“住改商，利害关系业主可以行使物权
2、请求权和侵权请求权。 区分所有建筑物“住改商就是将区分所有建筑物中的某专有局部由住宅改变为经营性用房，是建筑物区分所有权中的重要问题。区分所有权人对其专有局部应当依照法定或者预先设定的特定用途进行使用，是得到一致肯认的通行观点，专有局部的用途由规划法事先确定，不得随意更改，将专有局部的用途从住宅改变为经营性用房会影响其他业主的居住环境和品质，因此日本、瑞士、俄罗斯和我国台湾地区或者间接或者直接禁止“住改商 1。我国?物权法?对此进行了原那么上的禁止，第77条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有
3、利害关系的业主同意。物权法的这一规定说明，“住改商行为的合法性需要满足两个条件： 第一，遵守法律、法规以及管理规约； 第二，应当经有利害关系的业主同意。因而，对于“经有利害关系的业主同意的理解成为“住改商问题的关键，其中涉及以下几个问题： 一是，利害关系业主应当如何判断。 二是，应当经全体利害关系业主同意还是大多数利害关系业主同意。 三是，如果未经利害关系业主同意，法律后果如何。近期公布并生效的最高人民法院?关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律假设干问题的解释?对这些问题进行了规定，对于司法实践具有重要的指导意义，但是从理论的角度对于“住改商中的利害关系业主同意进行深入分析，仍然必要，
4、本文结合司法解释的规定展开具体分析。 一、“住改商的性质 “住改商的性质对于利害关系业主相关问题的理解具有重要意义，尤其是对于应当经全体利害关系业主同意还是大多数利害关系业主同意的判断会产生直接影响，因此首先对于“住改商的性质进行分析。 建筑物区分所有权是一复合的所有权，包括专有权、共有权和管理权，而建筑物区分所有权表现出的法律关系那么更加复杂，一般认为，表达为三种具体的法律关系，这就是相邻关系、共有关系和团体关系 2。相邻关系，是指各区分所有权人因其专有局部相互间形成权利的延伸和限制的关系。一个业主对特定的专有局部与相邻的其他业主的专有局部，必存在相互间的相邻关系。而且建筑物区分所有是一个立
5、体相邻关系，其上下左右前后都可能构成相邻，较一般的相邻关系远为复杂。共有关系，是指区分所有权人对于建筑物大门、楼梯、走廊和屋顶等局部共有之权利义务关系。建筑物区分所有之共有关系因其使用上与性质上的不可分割，与一般共有有所不同，且应永远保持该共有状态。团体关系，是指全体业主作为一个整体，形成一个团体，这就是业主大会，业主大会的各个成员就是业主，就是共同管理权的根底 3。 考查“住改商问题的性质也就是要看一下它是属于建筑物区分所有权中的相邻关系，共有关系，还是团体关系，笔者认为，“住改商属于相邻关系，理由如下： 第一，“住改商不属于共有关系。共有关系所针对的是建筑物区分所有的共有局部，而“住改商的
6、问题涉及的是业主对于自己专有局部的使用，与共有局部无关，因而很明显地不属于共有关系。 第二，“住改商也不属于团体关系。在团体关系中，全体业主通过组成业主大会行使表决权对于共同事项进行管理，并有义务遵守业主大会的决定。判断“住改商是否属于团体关系也就是判断它是否属于业主大会的管理范畴，我国?物权法?第76条对于需要由业主共同决定的事项进行了明确规定，其第1款规定：“以下事项由业主共同决定： (一)制定和修改业主大会议事规那么； (二)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约； (三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员； (四)选聘和解聘物业效劳企业或者其他管理人； (五)筹集和使用建筑物及其附属
7、设施的维修资金； (六)改建、重建建筑物及其附属设施； (七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。因此问题的关键在于“住改商是否属于“有关共有和共同管理权力的其他重大事项，应当认为这里的“有关共有和共同管理权利的其他重大事项是指改变共有局部性质或者用途的使用、修缮改进以及处分行为，最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律假设干问题的解释?第8条对此进行了明确：“改变共有局部用途、利用共有局部从事经营性活动、处分共有局部，以及业主大会或者管理规约确定应由业主共同决定的事项，应当认定为?物权法?第76条第1款第7项规定的有关共有和共同管理权利的“其他重大事项。因此，“住改商不属于
8、业主大会管理的事项范围，不属于建筑物区分所有的团体关系。另外，?物权法?第77条的规定也间接证明“住改商不属于业主大会的管理事项，该条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。这样就确立了“住改商不同于业主大会共同管理的事项的决定方法，“住改商除了要遵守法律、法规以及管理规约外，还要经有利害关系的业主同意，而并非由业主大会来决定。因此，本文认为“住改商不属于建筑物区分所有权的团体关系。 区分所有权人对于区分所有建筑物专有局部于法律限制范围内，得自由使用、收益、处分并排除他人干预。
9、但是，由于区分所有建筑物的各专有局部在物理上相互连接，彼此之间在使用方面紧密结合，形成一密切的立体相邻关系，因此区分所有权人对于专有局部行使权利不得侵害其他专有局部或者共有局部，而且为了自己专有局部的功能的正常发挥，可以对其他专有局部在一定范围内行使请求权，例如一楼天花板漏水，非经二楼地板着手无从修理，一楼区分所有权人可以请求进入二楼专有局部进行修理。区分所有权人将自己的专有局部由住宅改变为经营性用房，本来属于对自己专有局部的使用，但是由于这种行为会对其他专有局部产生影响，因此，属于相邻关系的范畴。 二、利害关系业主的判断 (一)基于相邻关系的利害关系业主的判断 本文认为，利害关系业主是指因空
10、间上的相邻而受到或可能受到“住改商行为侵害的业主。利害关系业主的具体判断标准是： 第一，具有相邻利益，业主因为空间上或地理位置上的邻接而具有的财产上和精神上相互影响的能力，因而具有一定的利益联系。这种利益包括财产利益和精神利益。财产利益，也就是相邻方因为向对方行使权利提供必要便利，或接受必要限制而遭受的财产损失。由于专有局部的邻接而产生商业经营活动损害其他业主财产利益的可能性。精神利益，主要是维护小区居住环境，保持生活安宁的利益。现代社会的生活节奏日益加快，人们的内心压力也与日俱增，住所成为人们排解压力，保持精神健康的重要地点，所以生活环境的宁静与美观对于业主的精神安宁具有重要意义。瑞士民法典
11、在对不可量物侵入的规定中明确规定了“间接的积极的物质侵入和“间接的积极的观念侵入，后者是指，邻地所有权人或使用人利用自己的土地对邻人的“精神的安宁的侵害。例如，土地所有权人或使用人在土地上修建妓院、歌舞厅或堆放危险物质，使邻人通过心理感觉而遭受到精神上的不快，或者因不可量物的侵扰造成权利人精神利益的损害 4。由于专有局部的邻接而产生商业经营活动侵害其他业主精神利益的可能性。 第二，超出容忍限度造成侵害。根据相邻关系原理，相邻义务人应为相邻权人行使权利接受必要的限制或提供必要的便利，即在容忍限度内对相邻权利人承当必要的容忍义务，例如?意大利民法典?第844条规定，在正常忍受限度内，同时考虑到当地
12、的环境条件，土地的所有人不得阻碍自邻地自然排出或者传出的烟雾、热气、气味、噪音、震动以及其他类似的排放 5。从概念上来说，容忍义务一般是消极的不作为义务，属于权利自身的负担内容，是所有权本身的内容，是指某人有义务不提反对或异议，这种反对或异议他本来是有权提出的，而对于不作为义务那么是对于某人的一个行为，他本来就不能或不允许阻止，就更无所谓容忍了 6。由此可见，与容忍义务相对的并非一种权利，而是法定的权利限制。 只有超出容忍限度，受到侵害的业主才是利害关系业主，因而容忍限度是利害关系业主判断的非常重要的标准。对于容忍限度，我国?物权法?虽然没有明确的具体规定，但是在第85条作了原那么性的概括规定
13、：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。按照上述规定，法律、法规和当地习惯是得到法律认可的判断容忍限度的标准。德国民法将相邻妨害区分为非重大妨害和重大妨害，非重大妨害，以及虽属重大妨害但为当地所通行并无合理的措施加以防止的妨害，属于容忍的限度，但是对于后者应当予以补偿。对于是否重大的判断，法院依据“价值权衡的方法进行判断，其决定性标准是一个理性的能够进行权衡的一般人的感受 7。借鉴德国的作法并结合我国法律的现有规定，我们认为，相邻关系人必要的容忍限度确实定标准可以依次设定为：法律、法规和规约；在没有法律、法规和规约的情况下，那么应根据社会理性人
14、的观念来确定。 区分所有建筑物相邻业主的容忍限度应根据社会理性人的观念来确定，在这一判断中应当添加环保等因素进行客观的价值权衡。可将由于居住产生的正当妨害作为判断基准，如果“住改商超出了因居住产生的正当妨害那么可认为超出了容忍限度。因为作为生活居住目的的区分所有建筑物，因为居住用途产生的正当的生活上的阻碍，属于相邻业主应当容忍的范围，而将其用作商业用途产生的阻碍，从其性质和严重程度上来说，都超出了这一正当妨害，属于超出了相邻业主的容忍限度。超出容忍限度的妨害会给相邻业主造成侵害，表现为生活质量或者房屋价值的降低。其中非常重要的问题是，随着空间距离的增大，住改商对于业主的妨害程度也会逐渐减少，距
15、离较远的业主受到的妨害肯定小于距离较近的业主，因此存在一定的空间上的界限，超出此界限的业主所受到的妨害会微缺乏道，从而属于容忍限度内的正当妨害。但是由于从事不同的经营行为造成不同妨害的影响范围也不同，因而这一空间上的界限的划定并非容易，存在很大的模糊性，就会产生法律适用不安定的隐患，这是对司法实践者智慧的考验。最高人民法院在?关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律假设干问题的解释?中对此进行了成功的规定。 (二)司法解释对于利害关系业主的明晰界定 传统的相邻关系限于物理上的通行、排水等事项，因此相邻关系人具有明确的空间上的标准可以判断，但是区分所有建筑物的相邻关系比拟复杂，除了传统相邻权
16、的内容之外，还有不可量物的侵入等因素。“住改商的问题涉及多种无形的妨害，因此对于利害关系业主的判断存在很大的困难。在确定利害关系业主的具体范围时，我们应注意：判断是否属于利害关系业主，应当从相邻关系理论出发，考虑形式和程度等多个标准综合确定，而不能不加区分地确定利害关系业主，全体小区的业主不能必然地成为利害关系业主。最高人民法院?关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律假设干问题的解释?第11条对此进行了富有成效的清晰界定：“业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第77条所称有利害关系的业主。建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能
