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1、案情分析张某为某小超市（营业执照为个体工商户）员工，主要负责商品的出库和入库管理，同事又负责收银。后发现张某利用工作便利，通过将商品价格调低或调高的方式从而将获得的差价部分据为已有。请问：张某的行为是构成盗窃罪还是职务侵占罪。分析：盗窃罪（刑法第264条）和职务侵占罪（刑法第271条）虽同属刑法分则第五章侵犯财产罪，但性质不同，有着严格的区分界限。但是对于监守自盗的行为，在办案中区分起来难度较大，存在不同的模糊认识。如何定性此类犯罪行为是盗窃还是职务侵占，犹如在本案中张某的行为是构成盗窃罪还是职务侵占罪，下面我们从犯罪构成的四个要件进行说明。据刑法第264条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，
2、秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。职务侵占罪（刑法第270条），是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。盗窃罪和职务侵占罪的区分主要如下：一是从犯罪主体上讲，职务侵占罪的犯罪主体是“公司、企业或者其他单位的人员”，具体而言，包括：1、国有公司、企业、或者其他单位中的非国家工作人员利用职务之便非法占有单位财物，数额较大的；2、非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，利用职务之便非法占有本单位财物，数额较大的。那么其他组织是否包括个体工商户呢？答案是否定的。因为个体工商户在法律地位上相当于自然人，不具有企业或其他单位的
3、性质。因此，个体工商户的工作人员不构成职务侵占罪的犯罪主体。其他单位的人员”主要包括两类人员，一类是集体单位的人员，如村民委员会委员，另一类是群众性组织的人员，如居民委员会、民办学校、民办医院等等。相对而言，盗窃罪只是一般主体，不需要行为人具有特殊身份。二是两罪的主观方面均只能是故意。职务侵占罪的主观方面是故意且具有非法占有本单位财物的目的。盗窃罪的主观方面也是故意，并且具有将公私财物秘密的非法占有的目的。张某通过调低或调高价格的方式获取财物，主观上具有明显的故意，符合盗窃罪主观方面构成要件。三是职务侵占罪的犯罪客体是公司企业或者其他单位财物的所有权，盗窃罪的犯罪客体是公私财物的所有权。个体工
4、商户不再“其他单位”之列，其财产属于个人财产，更不符合职务侵占罪犯罪客体的要求。张某利用工作的便利，通过调价的方式获取的财物属于小超市经营者所有，张某却据为己有，侵犯的小超市经营者的财产所有权。四是盗窃罪客观方面表现为行为人具有窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。盗窃罪和窃取型职务侵占罪在客观方面容易混淆。1997年刑法修改了原侵占罪（1995年2月28日全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定）修改为职务侵占罪。职务侵占罪的确立，从立法的来源来看弥补了我国原有刑事立法仅惩治公务侵占行为（贪污）而不惩治职务侵占行为的不足。1995年12月25日，最高人民法院关于办理违反公司法
5、受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释对上述决定第十条规定的侵占，解释为行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为。根据我国现行刑法学的通论，窃取型职务侵占是指行为人利用职务上的便利，用秘密窃取的方法，将自己合法管理、使用的本单位财物非法占有的行为，即监守自盗。利用职务上的便利又表现为行为人利用自己在职务上所具有的主管或者管理、经手本单位财物的便利条件。司法实践中，应注意区分利用职务上的便利与利用熟悉工作环境及了解有关信息等方便条件之间的区别。一般说来，利用职务上的便利是指行为人基于其职责而在事实上已经合法地控制了该财物，一旦主观上产生非法占有目的，其利用这
6、种便利条件即可实现犯罪目的。而利用熟悉工作环境了解有关信息，是指行为人仅仅因为工作方便，而较容易接近并非由其持有、保管、使用的本单位财物或了解有关信息，但尚未基于职责而合法地控制该财物，行为人利用这种方便条件并不能直接非法占有财物，只有进一步实施秘密窃取等行为才能实现其非法占有的目的。如果行为人非法占有的是不属于其工作和业务经管职责范围内的单位财物，仅是利用了因工作关系而熟悉作案环节、容易接近财物等方便条件从而实施犯罪的，不属于利用职务上的便利。也即是说“工作上的便利”是指“经手权”是指本身并不负责对本单位财物的管理，但因工作需要，对本单位财物有领取、使用或报销等权力，如采购员等。工作上的便利是指在工作过程中形成的为顺利实现目的行为而产生的便利条件，如熟悉工作环境，出入方便等。这种便利不是职务本身具有的，而是在履行职务过程中形成的“次便利”，称为“工作上的便利”。因此只有利用“职务上的便利”才能构成职务侵占罪，而“工作上的便利”则不能构成，因此要对“监守自盗”行为如果是利用的“职务上的便利”，其他条件符合，应定性为职务侵占罪，如是利用“工作上的便利”实施监守自盗应定性为盗窃罪。综上，从两罪的犯罪主体以及犯罪的客体以及客观方面来讲，张某的行为构成盗窃罪而非职务侵占罪。
