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1、沈岿中国大陆行政法学，于20 世纪 70年代末、80年代初复兴的时候，就有学者思索“行政法 理论基础问题”，1并著文立说、各抒主张。此后，关于该主题的研究，绵延至今，从未断 歇。尤其是，上世纪90 年代初，北京大学罗豪才教授力推“平衡论”学说，犹如巨石激起 千层浪，支持者、异议者竞相发表观点，更使行政法理论基础的探讨蔚为大观。二十余年如 白驹过隙，蓦然回首，恍惚有一条若隐若现的河溪盘络其间。本文拟溯流而上，观其脉络， 探其意义，或可为管窥其未来走向贡献绵薄之力。2、开拓疆域：命题与纲领1、为人民服务论：开辟1983 年，最早就“行政法理论基础”这一命题公开发表专门论述的，当属应松年、方彦、 朱
2、维究教授合著行政法学理论基础问题初探一文。3如同任何写作都受其所处时代的 观念、话语和知识状况之掣肘一样，此文也明显烙上了行政法学乃至法学复兴之初的岁月印 记。传统的法律阶级论话语充斥其间，关于国外行政法学的知识因刚刚开始积累而略显简单， 当时学术界并不十分严格的学术引证要求也影响了此文，使后人在阅读时很难追索此文的知 识渊源。然而，若能设身处地理解并忽略这些印记，那么，从此文的字里行间，完全可以领 略其在率先提出命题、建构研究进路和框架、确立学说纲领方面的诸多闪亮之处。首先，此文是以整体观、类型论、历史学的进路，来对待行政法理论基础在行政法学体系中 的地位与角色的。在开篇，此文即宣告：在行政
3、法学研究中，行政法学的理论基础问题是很重要的课题之一。它不仅反映了不同类型 行政法学的阶级本质和形成过程的具体历史特点，而且直接影响行政法学的体系结构、主要 观点以及整个行政法学的研究和发展方向。寥寥数语，却道出了行政法理论基础研究不可或缺的三个关键命题：1、行政法理论基础对 整个行政法学体系结构、主要观点和发展方向具有重大影响力；2、行政法理论基础与不同 类型的行政法学有着密切的勾连；3、行政法理论基础是具有历史性的，应在历史的维度上 予以考察。此文令人遗憾地未就这种内涵三个命题的进路本身，进行系统的合理化论证和阐述。但是， 它沿循这条道路，概括了源于法国行政法的“公共权力说”和“公务说”，
4、并把英国行政法 强调控制行政权力的特点提炼为“控权说”概念。隐约之间，已然完成对两种类型的行政法 理论基础之确立，即便是简单的、粗线条的。在此基础上，它才试着建构属于另一类型的“我 国社会主义行政法学的理论基础”。其次，此文并未给其建构的学说以明确的冠名，后来的学者根据其基本观点而称之为“为人 民服务论”。4这一学说的纲领性主张是：1、社会主义国家行政机关行使行政权的目的是 为人民服务；对行政机关的多渠道监督体系不是为了控制权力，而是为了行政机关能更全面、 彻底地为人民服务；行政机关制定和执行行政管理法规是国家行政机关为人民服务的重要方 法；2、为人民服务的基本内容包括两方面：一是保证人民充分
5、行使民主权利；二是提高物 质文明和精神文明，最大限度满足人民不断增长的物质和文化需要；3、社会主义行政法学 新体系的建立，应当把反映行政机关为人民服务广度与深度的行政法学分论放在重要地位， 应当在行政法学总论中从为人民服务的角度出发，去论述行政机关和工作人员、去研究人民 群众参加行政管理、去探讨行政机关的行为怎样为人民服务得更好；等等。5可见，这是一个在行政机关（行政权）和人民（主权者）的关系维度上展开的对行政法的整 体观察。它有着两个特点：其一，由于受法律阶级论的影响甚深，在这个维度上建立的行政 法理论基础之类型，以是否突出为人民服务为标准，把资产阶级国家行政法和社会主义国家 行政法划为两个
6、大的阵营，从而努力阐发我国行政法理论基础的为人民服务论；其二，早期 行政法学与政治学、行政学共享同样或类似方法和话语的特点，也影响到为人民服务论的提 出。它以人民是主权者、行政机关为人民服务、向人民负责为基本要义，来框定行政机关和 人民的关系。这样的研究进路着眼于作为抽象整体的、作为主权者的人民，从而遮盖了具体 的、个别的、处于公民角色的人和组织同行政机关之间的关系。而且，法学引以为体现其独 立性的话语“权利义务关系”，也未在其中得到充分的运用。2、人民政府论：跟进为人民服务论在当时未获普遍认可，6但它对行政法理论基础的整体观的、类型论的、历 史学的进路，得到此后本主题研究的延承。杨海坤教授于
7、1989 年的文章论我国行政法学 的理论基础中，在整体观的进路上继续前行。该文意识到行政法作为部门法的法律性质， 指出行政法是“规定政府可以行使的权力，确定政府行使这些权力的原则，确立政府与其他 行政法律关系主体之间的权利义务关系等”，所以，“研究政府权力的制度化、法律化成为行 政法学的基本课题。”在此基础上，该文详尽地阐述了“政府由人民产生，政府由人民控制 政府为人民服务，政府对人民负责，政府与公民之间关系逐步实现平等化”五个原理，并认 为它们有机联系地构成了我国行政法理论基础。7此论虽然后来被认为是“政府法治论”的萌芽，8但由于其未在当时给自身命名，而立论 的五个原理又都围绕在政府与人民之
8、间的关系之上，故有人称之为“人民政府论”。9其实 就最初的行文而言，似乎作者更倾向于将其理论定名为“马克思主义政府理论”：马克思主义是我国社会主义法学的理论基础，马克思主义的政府理论应该是我国行政法学的理论基础。只有全面、深刻地把握马克思主义政府理论，并在我国社会主义初级阶段条件下正确地运用，才能使我国行政法体系成为科学的完整的体系10无论给该论以怎样的名目，管中窥豹，当时颇具特色的法律阶级论，对行政法理论基础的探 讨影响甚深，人民政府论也与为人民服务论一样，未完全从中跳跃出来。或许，也正因为如 此：第一，它只是简单表明马克思主义政府理论在“批判继承人类思想史中的进步的政府理 论基础上结合无产
9、阶级革命实践总结出来的”，而没有在类型论、历史学的进路上进一步挖 掘与其对应的行政法理论基础类型是什么；第二，它仍然在政府与人民之间的关系维度上阐 述其纲领性主张，与为人民服务论的着眼点、聚焦点如出一辙，只是较之更为全面地、分层 次整理了这种关系。3、早期平衡论：突破摆脱法律阶级论的话语，摆脱“主权者人民”的视角，运用现代行政法学知识和话语，保持 整体观且在类型论和历史学进路上实现重大突破的，是罗豪才教授、袁曙宏博士、李文栋硕 士于 1993年发表的现代行政法的理论基础论行政机关与相对一方的权利义务平衡 一文。11这也就是以后蔚然兴起的“平衡论”的开山之作。应当提及的是，早在八十年代中期，姜明
10、安教授就在其行政法学专著中，从对行政法的 目的和作用阐释的角度，将行政法的理论学说归纳为三个流派：“政府管理法”学派、“控制 政府法”学派、“二者兼顾论”学派：有的学者只承认行政法的积极目的和作用，故认为行政法就是“政府管理法”；有的学者只 承认行政法的消极目的和作用，故认为行政法就是“控制政府法”；大多数学者则是从积极 和消极两个方面的目的和作用来看待和研究行政法，认为行政法既是关于行政权的行使又是 关于其权力行使的监督的法律。持第一说者如苏联学者科托克，他在苏联行政法概论中 说：“苏维埃行政法是规定国家机关和命令活动的社会主义法律的一个部门”。持第二说者如 美国学者弗雷银德，他在行政法判例
11、一书中说：“行政法这是监督行政机关的法律， 而不是建立行政机关的法律”。持第三说者如英国学者内吉梯、特赖斯，他们在英国和大 陆的行政法制度一书中把今天流行的行政法定义归结为：“行政法是关于行政权的行使和 控制的法律”。12姜明安教授所作的三种学术流派划分，主要标准是各派学者有关行政法对行政权的作用的核 心观点，而没有在各派核心观点基础上对各派的相应理论进行较为系统的整理，也没有直接 以行政法上行政主体与行政相对方之间权利义务关系为考察对象。但是，姜明安教授的努力， 反映出其在类型论的路径上，已经实现了不同于为人民服务论的突破。更为重要的是，这些 学术流派的归纳，对早期平衡论的形成无疑有一定的影
12、响或启示作用；而“二者兼顾论”可 谓是平衡论的原始形态。前述罗豪才教授等三位学者的文章显然是在法学发展10 多年之后，对体现法学和行政法学 独立性的话语有了自觉的认识和运用，明白地意识到法学乃“权利义务之学”，“在行政法上， 行政权与公民权是一对相互关联的范畴”，“行政权与公民权的关系是行政法的核心”。13 此文所确立的平衡论就是围绕着“行政机关与相对一方权利义务关系”这一核心概念展开的。 以这个概念为基石，早期平衡论在其上面建构了两个较为宏观的辩证图景。一是辩证的行政法历史发展图景。该文指出，古代行政法强调行政机关管理、不重视相对方 权利，其理论基础是“管理论”。近代行政法则强调保障相对方权
13、利、尽可能限制行政机关 管理，其理论基础是“控权论”。而现代行政法在本质上是追求行政机关与相对方权利义务 总体平衡，其理论基础应是平衡论。这就在观念上凝练出一条在世界范围内行政法演绎的线 索，即行政法的历史是行政机关与相对一方权利义务从不平衡到平衡的过程。二是辩证的现代行政法权利义务关系结构图景。该文认为，在现代行政法体系之中，行政机 关与相对一方在法律地位上是平等的，但是，行政机关与相对一方的权利义务关系，特定地 或局部地看，总是存在着不对等和不平衡。例如，在行政实体法律关系中，行政机关总是居 于主导地位；而在行政诉讼法律关系中，相对一方居于优越地位。但是，这些不对等和不平 衡恰恰实现了二者
14、总体上的平衡。并且，现代西方和我国行政法都发展出一些法律手段来保 障平衡的实现，包括：在立法内容上实现行政机关与相对一方权利义务的公平分配；在执法 程序中掺入民主与公正因素从而能更好地兼顾民主与效率；通过行政合同、行政指导等淡化 行政权力手段；以及确立既保障公民权又监督和维护行政权的行政诉讼。当然，平衡论并非纯粹的思辨之学，其兴起的背景中有一个制度构建的因素是不得不提及的。 这就是在起草制定行政诉讼法时期学术界曾经引发的一场“控权”还是“保权”的争论， 以及行政诉讼法最终明确的立法宗旨：20 世纪 80 年代中期以后，为制定行政诉讼法作理论准备，我国行政法学界曾围绕行政法与 行政权的关系、行政
15、法的性质和功能、行政法的基本原则等问题，展开一场关于行政法要“控 权”、“保权”，还是“既要保权又要控权”的争论。我国1989 年制定的行政诉讼法规定 了“保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权”的立法宗 旨，与这一阶段理论争论有密切的关联。14平衡论的提出，在相当程度上就是对曾经的这场争论以及制度实践的积极反思和抽象整理。4、公共权力论、服务论：争鸣早期平衡论也只是处于提出纲领性主张的阶段，其建构的两个图景也还是简约的、甚至是有 待修正的。但是，它毕竟实现了上文提及的突破，不仅为其日后的发展搭建了基本框架，也 为本主题研究提供了更为宽广的视野与刺激。与早期平衡论同
16、时寻求突破的、并明显针对平 衡论的刺激而予以回应的，还有武步云教授提出的“公共权力论”和陈泉生教授倡议的“服 务论”。在诸多的论者之中，武步云教授率先思考了“具备哪些条件才能构成行政法理论基础”这一 问题。他认为，行政法理论基础必须：1、能够正确地解释行政法的本质、功能、价值；2、 是行政法作为一种部门法赖以建立其体系，因而也是行政法学的基本范畴、原理、体系赖以 建立的基础；3、能够揭示行政法产生、发展的客观规律。按此标准，他批评平衡论并不具 备这些要件。因为，说政府和公民之间的权利义务的平衡，是行政法产生的原因，或用以解 释行政法的本质、功能、价值、体系及其发展规律，似乎是有难度的。同时，权利义务的平 衡是法律上的权利义务的一个普遍性特点，这里的“平衡”实质上是指权利义务的对应性， 而且仅仅是在具体的法律关系中表现出来的。相反，在行政关系中，政府和
