《事实推定与证明责任——从“彭宇案”切入》由会员分享，可在线阅读，更多相关《事实推定与证明责任——从“彭宇案”切入（23页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、事实推定与证明责任从“彭宇案”切入关键词: 事实推定 证明责任 证据法内容提要 : 适用证明责任裁判案件是法官面对案件事实真伪不 明时的普遍性选择，适用事实推定追求案件事实是法官避免适用证明 责任裁判案件的能动性努力；事实推定适用的条件是适用事实推定抑 或适用证明责任裁判案件的界限；适用事实推定后，诉讼前分配好的 证明责任不会发生转移，但提供证据责任将发生转移。“彭宇案”（彭宇是原告徐寿兰（徐老太太）诉彭宇案中的被告。2006 年 11 月 20 日上午，原告在南京市水西门公交车站等候 83 路车，大 约 9 时 30 分左右。有 2 辆 83 路公交车同时进站。原告准备乘坐后面 的 83 路
2、公交车，在其行至前一辆公交车后门时，被告第一个从该公 交车后门下车。原告摔倒致伤，被告发现后将原告扶至旁边，在原告 的亲属到来后，被告又与原告亲属一起将原告送往医院治疗。原告后 被诊断为左股骨颈骨折并住院治疗，施行髋关节置换术，产生了医疗 费、护理费、营养费等损失。对原、被告是否发生碰撞进而导致被告 受伤的问题，双方存在意见分歧：原告认为其是和第一个下车的被告 发生碰撞倒地受伤的；被告认为其没有和原告发生碰撞，其所作所为 均系做好事。该案一审法院运用事实推定认定“彭宇撞倒了原告”并导 致其受伤。有关该案的详细情况请参见一审判决书： http： /blog.chinacourt. org/wp-
3、profilel. php? author=344&p=76592），一件普通 的民事案件，经过媒体特别是网络媒体的报道、宣传乃至煽动，引起 了民众乃至高层的关注（2008年6月1 日,笔者以“彭宇案”为关键词 在 baidu 上搜索，找到相关网页约23 9 ，000 篇，在 google 找到相关网页约有208 ， 000篇；同时江苏省委、省高院，以及最高法院的领 导均谈到此案。）。“南京老太太”被加上引号并赋予了特殊的含义（在 部分网友眼里“南京老太太”成了“恩将仇报”的同义词。）。此案在高层 的关注下，像其它敏感案件一样，以和解结案的方式回避了社会质询、 压力（“彭宇案”上诉到南京市中级
4、人民法院后，面对“群情激昂”的舆 论，二审法院一直没有裁判。最后江苏省高院院长称彭宇案已和解并 对和解协议的具体内容保密，详见成都商报2008年03月 16日。）。 作为一个法律人，此案一审判决书的核心、引起人们批判甚至“痛恨” 的东西事实推定，不能不激起我们的追问热情：法官适用了事 实推定判案，他为什么不适用最常见的证明责任判案?法官没有适用证明责任裁判就是误判吗?是事实推定本身没有 诉讼上的价值，还是事实推定在本案中被误用?如果该案的判决书有 错误，关键性错误在哪里?实质上这些问题的答案均内含于事实推定 与证明责任的关系之中，为了更为准确地厘清二者的关系，笔者拟先 对推定、事实推定以及证明
5、责任等概念予以界定，然后从3个方面进 行讨论。我们知道，事实推定是推定的一种。所谓推定，是依照法律规定 或者由法院按照经验法则，从已知的基础事实推断出未知的推定事 实，并允许当事人提出反证予以推翻的一种证据法则（依据理论通说， 推定包括法律推定与事实推定两种，而法律上的推定，是指立法者根 据事物间的常态联系，以法律明文规定的推定，本文只探讨事实推定。 相关理论详见江伟：证据法学，法律出版社 1999 版，第 124 页； 另见卞建林：证据法学，中国政法大学出版社 2000 版，第 371 页。）； 所谓事实推定，是指法官依已经明确的事实（基础事实），根据经验法 则依自由心证，而推认争执的事实（
6、推定事实）存在。事实推定属于推 理的子范畴，它也是一个三段论推理过程，由大前提、小前提和结论 三个方面构成。其中甲事实与乙事实之间的或然性联系（经验法则）是 大前提，甲事实（基础事实）是小前提，乙事实（推定事实）是结论。1194 而证明责任，又称为举证责任（也有学者认为举证责任不同于证明责 任。本文采取的理论预设是二者内涵完全相同。）。关于证明责任的内 涵，有多种观点和学说。2177-181 鉴于研究的需要和便利，本文采 纳学界通说“危险负担说”观点，即在当事人主张的案件事实处于真伪 不明状态时由一方当事人负担不利的诉讼结果。3281一、事实推定适用的内因法官避免适用证明责任判案的能 动性努力
7、（一）适用证明责任判案法官面对案件事实真伪不明时的理 性妥协案件事实与法律规范构成了法官裁判的两大基础，对于法律规 范，“法官知法”是一个基本的理论预设，而对于事实问题却无法作出 这样的预设。事实问题作为法律适用的前提往往更会成为问题的关键 和争议的焦点所在。由于案件的事过境迁、司法证明的历史证明性质、 事实探知成本以及法官的有限理性等因素的制约（关于人类诉讼证明 活动的滞后性、相对性、有限性的详细论述，参见卞建林：论诉讼 证明的相对性，载中国法学，2001 年第 2 期。），就司法案件整 体而言，司法过程中对于案件事实的认定必然不会达到一个确定的二 分状态 “真”或“假”。416 这就是说在
8、部分案件中，对案件事 实的认定必然会处在真与假之间的一个模糊状态，即“事实真伪不明” 的灰色状态。根据李浩先生的研究，当案件事实真伪不明时，有拒绝裁判、驳 回起诉、不予受理、调解解决、按心证的比例作出裁判、推迟作出裁 判、降低证明标准、运用举证责任作出裁判这八种可能的应对措施； 5104 诉讼理论与实践公认的观点是“唯有依据举证责任作出裁判才 具有正当性和普适性，而其他各种应对措施或者不具有正当性，或者 只能在有限的范围内适用”（人们能够普遍接受或认同的规则所作出 的判决，并不总是符合案件事实的正确判决。）。现代证明责任之所以 具有普遍适用性的原因在于，它在总结人类诉讼经验的基础上，对于 案件
9、事实真伪不明进行的是一种法律的普遍性拟制，而不是一种个案 的拟制；是一种理性的拟制，而不是一种非理性的拟制（之所以称为 理性的拟制是因为证明责任是法律综合衡量各种因素并进行价值排 序而做出的决断。但理性的拟制具有时代性，如古代社会的神明裁判， 由于历史条件的限制这种拟制在当时的人们看来是理性的、可以接受 的。）。具体说来，证明责任分配就是在具体诉讼发生前就“综合衡量 各种因素并进行价值排序”并抽象地在双方当事人之间预先分配，6 一旦案件要件事实处于真伪不明状态时，法官就视证明责任的归属作 出裁判，即如果该事实属于原告负证明责任的法律要件事实，就判决 原告败诉；如果该事实属于被告负证明责任的法律
10、要件事实，就判决 被告败诉。可见普遍性适用的证明责任成为法官遭遇案件事实真伪不 明时的“法宝”。事先分配好的证明责任必然“逼迫”个案当事人去收集证据，一旦 当事人收集的证据无法证明案件事实且案件事实处于真伪不明时，法 官就普遍性地适用证明责任来裁判案件。这种裁判，实质是依据证明 责任分配将要件事实拟制为“真”或“假”，进而依据相关法律规范作出 裁判（法律上的拟制是将甲事实视为乙事实，使甲事实产生与乙事实 相同的法律效果，并且拟制不可用反证予以推翻。例如民法通则 第 66 条 “本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的， 视为同意”；继承法第25 条“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月
11、内，作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受 遗赠”。有关法律上的拟制的详细内容参见德罗森贝克：证明责任 论，庄敬华译，中国法制出版社2002 年版，第220 页。）。此时，法 官显然没有以自己确信的事实为依据进行裁判，而是以 “拟制事实 ” 为依据作出令当事人必须接受的判决。为了保证“拟制事实”裁判的公 正性、保证最后适用证明责任判案的正当性，就有必要通过程序本身 产生的正当性来保证证据的收集与案件的审理。796-100 尽管如此， 由于当事人诉讼能力的差异、证明手段的滞后性等主客观原因，适用 证明责任裁判案件的现实后果是仍有可能使部分案件判决偏离客观 事实。8439 这样，
12、证明责任的存在实质上是人类在不断完善认知手 段和提高工具质量仍无法发现案件事实的情形下所采取的一种克服 有限理性的制度性保障措施，这也意味着人们从方法和过程上已尽了 最大努力仍不能确定案件事实，从而被迫采取的不得已的必要的理性 妥协。回到“彭宇案”中，原告徐老太太诉称被告彭宇撞倒了自己，她就 应举证证明侵权的4 个要件。从一审法庭现有的证据来看，主要有双 方当事人的陈述及对彭宇讯问笔录的电子文档（有关该案的证据的详 细情况请参见一审判决书： http： /blog. chinacourt. org/wp-profile1. php? author=344&p=76592）。徐老太太的陈述是被告
13、将其撞倒在地 致伤；彭宇的陈述是他没有与原告相撞，他只是做好事。对彭宇讯问 笔录的电子文档的主要内容为：彭称其没有撞倒徐，但其本人被徐撞 到了。但是原始的讯问材料没有找到（案件一审期间，处理事故的南 京市公安局公共交通治安分局城中派出所提交了对被告彭宇所做的 讯问笔录的电子文档，该电子文档是用手机拍照对彭宇询问笔录取得 的。电子文档的属性显示其制作时间为2006年11月21日，即事发 后第二天。）。除此之外，事故发生后，城中派出所接到报警后，对该 起事故进行了处理。案件诉至一审法院后，该起事故的承办民警到法 院对事件的主要经过作了陈述，该陈述主要内容为：原、被告之间发 生了碰撞（对该电子文档、
14、承办民警法庭陈述的证据资格等问题，被 告及舆论也存在怀疑。）。仅凭以上证据，原告不能证明自己被彭宇撞倒过。而现有证据又 不能排除彭宇撞倒原告的可能性（被告方提供的证人陈二春并没有看 到原告摔倒的经过，因而其证言并不能证明徐老太太因何摔倒。所以， 陈二春的证言对于本案关键问题并无证明作用。），案件事实实际上陷 于真伪不明的状态中。此时法官完全可以依据证明责任判定原告徐老 太太败诉。（二）事实推定法官避免适用证明责任判案的能动性努力 鉴于适用证明责任判案制度的价值缺陷，法官不能随意地、简单 地将案件事实定性为“真伪不明”而适用证明责任裁判案件。只要有比 适用证明责任裁判案件更为接近案件事实的路径，
15、法官就要努力去追 寻，而事实推定就是一个重要的路径。前文已经提到事实推定也是一个三段论推理过程：根据日常生活 经验（经验法则），只要有甲事实（基础事实）存在就可以推定乙事实（推 定事实）存在的可能性会非常大。而在诉讼中一旦基础事实被确证后， 法官就可以依据该经验法则推论出推定事实存在的可能性非常大。此 时，甲与乙之间的逻辑关系是或然的（事物间联系有必然性联系与或 然性联系两种。必然性联系是指只要有甲事实的存在，就必然会有乙 事实的存在。那么当甲事实确定后，就可以确认乙事实存在。例如， 父母的血型都是0 型与其子女的血型0 型之间具有必然的联系。当有 证据证明某父母的血型都是0 型，则其子女的血
16、型为0型是必然的。 以必然性联系的经验法则来认定案件事实的方式不是事实推定。），即 当基础事实甲被证明存在时，并不必然保证推定事实乙存在，而仅仅 是推定事实乙存在的可能性非常大。这样当基础事实甲为真时，推定 事实乙为真的概率就取决于甲乙之间逻辑关系的概率：如果甲乙之间 逻辑关系的概率越高，推定事实乙为真的概率也就越高。975 可见 事实推定是哲学中的“一般和个别”、“常规和例外”逻辑关系在诉讼领 域中的具体运用（把哲学上两个事物之间的“一般”关系或“常规”关系 作为充分条件关系，由于这种选择包容了绝大部分的可能性，只把极 少数的可能性排除在外，这就保证了甲乙之间逻辑关系的概率，为事 实推定的真实性创造了条件。）；事实推定也反映了司法对社会生活规 律的尊重，所谓“通常经验表示业经普遍认为真实之事实，法院得认 知其为真实”；1059 最后事实推定也合于民事诉讼中的盖然性优势 标准学说。1192事实推定
