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1、word现代公司治理结构的基本模式在长达几百年的公司发展历史中，不同国家及地区形成了不同的公司治理结构模式。纵观现代公司治理结构模式，最典型的是外部人模式和部人模式两种。1、外部人模式这种模式以美英为代表。现代美英的公司都是植根于传统自由资本主义的土壤逐步发展起来的，现实的美英，尤其美国又是市场经济高度发达和成熟的国家。在这种特定的历史、经济背景下，美英的公司治理结构模式形成了如下一些特点：（1）股权高度分散。在外部人模式的国家中，个人有持股的传统，同时投资机构化趋势也在发展，从而形成了高度分散的股权结构。以美国为例，美国大公司股东人数在20世纪初到30年代增加数十倍，如美国电报公司股东数从1
2、901年的1万余人增加到64、2万余人，30年增加了60倍，到1984年已增加到324万人。目前，美国公民直接间接持有股票人数高达1、3亿之多，约占美国总人口的60%。近年来，在银行投资受到限制的情况下，为了适应外部直接融资的需要，包括养老基金、互助基金、保险公司、信托公司等非银行的各类金融机构逐渐发展起来。到2001年，机构投资者已拥有美国大公司50%的股权。（2）所有权与经营权彻底分离，公司大权掌握在经营者手中。股权的高度分散，导致了公司所有权与经营权的彻底分离。一方面，现代公司的经营管理日趋复杂，使得众多分散股东丧失了管理公司的能力和监督公司经营者的积极性，而把关心公司经营的兴趣转向关注
3、股票的收益上，从而用“用脚投票”取代了“用手投票”；另一方面，机构投资者尽管据有公司较多的股份，但由于他们并不是企业真正的所有者，所关心的也不过是从公司获取红利的高低，因此也必然成为“用脚投票”一族。这样，所有权与经营权的彻底分离，必然使公司大权掌握在经营者手中。（3）直接融资决定了资本市场对管理层有很强的监督约束力。在外部人模式中，直接融资是企业的最重要融资形式，公司股本主要来自资本市场，公司管理层时刻面临着来自资本市场的巨大压力。如果一个公司经营管理不善，无视股东利益，投资者就会用脚投票，导致股价跳水，使公司面临被敌意收购和管理人员丧失职位的危险。这表明，资本市场已成为约束企业管理者的最重
4、要机制。（4）一元制法人治理结构，不设董事会，监督职能由独立董事执行。资本市场的约束虽然具有重要作用，但它毕竟来自公司外部，是一种事后的监督和约束，具有一定的局限性。为此，外部人模式还注意完善公司部的监督和约束。美英等国的部监督约束采取的是一元制治理模式，即公司法人治理结构不设独立的监事会，实行决策、执行、监督机构“三而合一”的董事会制度。由于决策、执行、监督职能之间不可避免地存在着矛盾与冲突，往往使监督职能难以行使，这就导致了20世纪六、七十年代后独立董事的诞生。“独立董事”实际上弥补了不设监事会所带来的监督职能缺位问题。（5）通过建立健全法律法规体系保护投资者利益。保护投资者特别是中小投资
5、者利益，是公司治理的一项重要容。外部人模式主要通过建立健全法律法规体系来实现这一目的的。例如，美1933年证券法规定，上市公司要保障投资者能够知道与上市证券有关的财务和其他重要信息，禁止证券交易中*纵市场、幕交易等行为，因而被誉为“证券真相法”。美国的示公司法和英国的示公司章程等法规也明确规定了董事会和董事的权利和义务，规定了股东的权利。2、部人模式这种模式以日本和德国为代表，包括大部分经合组织国家。日德都是二战后经济迅速崛起的国家。日本由于资源极度匮乏，面临生存与发展的巨大压力，形成强烈的群体意识和凝聚力量；德国则由于资本主义发展较早，百余年的公司实践和立法进步，形成了包容经营者和企业员工的
6、公司治理制度。二者在公司治理的具体容和形式上虽然有一定的差异，但却具有部人治理的相似之处，从而形成了部人模式。其主要特点是：（1）股权高度集中在部人集团中。与美英外部人模式高度分散的股权结构不同，部人模式则是股权高度集中在部人集团中。典型的部人集团包括创业家族、工业企业联盟、金融机构和控股公司等。他们之间彼此熟悉，因此除了对公司持股外，集团部各法人之间还相互持股 。采取这类模式的国家，由于机构投资者受到法律的限制，缺乏像美英等国那样大而活跃的机构投资者阶层。（2）间接融资形成银行对公司有力度的监控。 与外部人模式直接融资的方式不同，部人模式采取的是间接融资方式，即公司的股本主要不是来自资本市场
7、，而是来自银行等金融机构，例如，日本所有的大公司都有自己的被称作主银行的主要贷款银行，企业发生危机时，主银行一般都采取救助措施，增大对企业的持股比例，还通过召开股东大会或董事会更换公司的高层领导，从而形成主银行对公司的有力监控体制。德国被称为主持银行的大银行持有公司最多的股份，通过贷款、增持股份和派驻监事，有力地对公司实施监控。（3） 二元制的法人治理结构，设立监事会，独立行使监督职能。 部人模式实行二元制法人治理结构，即董事会与监事会分设，各司其职。这种治理结构模式的特点是：股东会产生监事会，监事会产生董事会，监事会高于董事会。这种建立在董事会之上的监事会制度，具有较强的监督作用，有利于公司
8、的有效运行。（4）职工参与管理与决策的管理制度。在世界的公司管理中，日本和德国的职工参与管理和决策的制度是举世闻名的。日本很早就实行了雇佣劳动终身制和年功序列制，借鉴中国“鞍钢宪法”实行的“两参一改三结合”的管理制度，更有其独道之处。德国的职工参与管理和决策制度成为德国公司治理结构的重要特色，其容非常广泛，涉及公司各个决策系统。这种制度，有利于公司的稳定和持续发展。股东代表诉路制度的出现对于改善公司治理和保障股东权益具有重要的意义,它是一种独特的司法救济方式,它既具有对侵害公司利益的行为的抑制功能,又具有公司利益受损的修复功能。而股东代表诉讼中当事人的地位,尤其是公司在股东代表诉谗中的地位问题
9、一直W来成为学界和司法实践中的争论点股东代表诉讼是指在公司相关权力机构或有权的个人怠于追责的情形下，股东代表公司针对违反信托义务（Fiduciary Duty）的公司部人员或者任何损害公司利益的外部第三方提起的诉讼。股东代表诉讼在美国是一个比较成熟的公司治理法律机制，它是衡平法下形成的、当对公司有控制权的人拒绝提起一个属于公司的权利主时能够使股东以公司名义起诉的制度。相比较而言，中国的股东代表诉讼制度起步较晚，最早由2005年公司法确立，2013年修订的公司法延续了2005年版本的规定，配套的三个司法解释，最高院关于适用中华人民国公司法若干问题的规定（二）（下文简称司法解释二）和关于适用中华人
10、民国公司法若干问题的规定（三）（下文简称司法解释三）以及近期最高院原则通过的关于适用中华人民国公司法若干问题的规定（四）（下文简称司法解释四），对该问题从不同角度都有所涉及。可以说，目前我国的股东代诉讼已经建构了以公司法规定为主、司法解释为补充、最高院相关司法判例为参照的法律制度体系。本文聚焦于与股东代表诉讼制度相关的法律问题分析，主要包括三部分：第一部分，介绍中国和美国成文法对股东代表诉讼的基本规定；第二部分，通过对比中、美法律并结合实际案例对股东代表诉讼的构成要件进行分析；第三部分，在前述分析的基础上，对我国股东代表诉讼制度的完善提出建议。第一部分 中国公司法及美国相关成文法对股东代表诉讼
11、的基本规定中国具有制定法传统，关于股东代表诉讼的主要法律是中华人民国公司法（下文简称公司法）第151条和149条。第151条包括三款：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，某某公司的股东、股份连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的某某公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的某某公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的某某公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日未提起诉讼，或者情况紧
12、急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。该条文赋予股东在公司董事或高管违反公司法第149条规定而损害公司利益的情况下，代表公司直接针对上述人员提起诉讼的权利。第149条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。公司法第149条所述的、违规或违反公司章程的行为在美国法下被称为违反对公司的信托义务（Fiduciary Duty）的行为，包括违反
13、注意义务(Duty of Care)、违反忠诚义务(Duty of Loyalty)和违反诚信义务(Duty of Good Faith)。根据上述150条和149条，提起一个合法的股东代表诉讼应当满足如下条件:(1)原告资格要求，原告在提起诉讼时必须是公司的适格股东。(2)被告资格要求，被告应当是公司的董事、高管或者损害公司利益的其他人，公司不是适格的被告。(3)前置程序要求，股东在起诉前应当向监事会（监事）或者董事会（执行董事）提交书面请求，要求对损害公司利益的人提起诉讼。(4)诉因，股东代表诉讼的诉因是董事或者高管违反法律、行政法规或者公司章程并因此损害了公司利益。另外，有一些与股东代表
14、诉讼有关的规定散见在司法解释二和司法解释三中。2016年4月12日，最高院发布了公司法司法解释四征求意见稿，其中第五部分涉及到了股东代表诉讼，2016年12月5日，最高院原则上通过了该司法解释。如果正式实施，则意味着我国公司法中股东代表诉讼制度更加完善，但是仍不充分。美国法下，当股东在联邦法院提起一个股东代表诉讼，法院应适用其所代表公司的注册地所在州的实体法来审查该诉讼是否应当被准许。联邦层面关于股东代表诉讼的程序法主要是联邦民事诉讼程序规则第23.1条，各州也都有自己的关于股东代表诉讼的法律规定。联邦民事诉讼程序规则第23.1条分为三部分:(a)前置条件。当一个或多个公司股东或者非公司企业成
15、员提起一个代表诉讼以执行该公司或非公司企业可以正确维护但是却怠于行使的权利时，适用本规则。如果原告不能公正的、充分的代表与其地位相同的公司股东或者非公司企业成员的利益，则该代表诉讼将不被支持。(b)请求条件。控告必须被证实且必须满足:(1) 原告在其控告的交易进行时是公司股东或者非公司企业成员，或者在此之后原告通过法律的运行受让了相应的股份或者成员身份;(2)诉讼并非是当事人合谋赋予缺乏管辖权的法院以管辖权；同时(3)以详细的事实证明：(A)原告为获得董事或者相应的权利机构，如果必要，获得股东或成员对预期诉讼的支持进行了任何努力；以及(B)诉讼请求没有获得支持或者原告没有进行上述努力的原因。(
16、c)和解，撤诉和妥协。股东代表诉讼可以和解或者主动撤诉，或者经法庭许可妥协。建议的和解协议、自动撤诉申请或者妥协必须要按照法庭的命令通知到其他股东或成员。各州均有自己的公司实体法。例如，特拉华州法典第327章专门对股东代表诉讼及股权主事宜作出规定：在任何由公司股东发起的代表诉讼中，原告在其起诉的交易发生时是该公司的股东或者此后经法律运行获得该公司股份。除了以上的程序法及实体法，众多的股东代表诉讼规则在联邦和州法院的判例实践中形成。美国法关于股东代表诉讼的规定更为丰富和先进，可以为改进我国股东代表诉讼制度提供有价值的借鉴。下文将通过对比中国法和美国法来分析和讨论与股东代表诉讼相关的法律问题。第二部分 股东代表诉讼相关法律问题分析本部分主要从五个方面论述，原告资格、被告资格、诉前请求程序、诉
