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1、关于事实劳动关系的几个问题作者：廖朝平一、事实劳动关系的认定和适用问题根据劳动法的规定，建立劳动关系应当订立书面的劳动合同。 而 在现实的劳动就业市场中，劳动力供大于求，用人单位为规避法律义 务，往往不愿与劳动者订立书面劳动合同，劳动者在就业压力大的状 况下，为抓住就业的机会，往往也被迫放弃订立书面合同的权利，从 而导致事实劳动关系的大量存在。审判实践中，对事实劳动争议案件 由于法律规定的缺乏，理论界又没有展开深入的研究，成为审理劳动 争议案件中的难点问题之一。（一）事实劳动关系界定及其表现形式何谓事实劳动关系？目前理论界存在着不同的观点。 有的认为是 劳动合同期满后双方未继续签订劳动合同的情
2、形； 有的认为是用人 单位与劳动者之间既无劳动合同又存在着劳动关系的一种状态；有的认为是一种形式要件不合法而实质要件均合法的劳动关系；还有的认为是劳动者与用人单位虽然没有订立书面劳动合同，但是双方已 经在事实上形成了劳动给付关系。实践中，事实劳动关系实际上是 相对于劳动法中劳动合同所调整的劳动关系而言的，界定事实劳动关系必须把握劳动合同所调整的劳动关系的实质。因此，事实劳动关系 应当是指相对于劳动合同所调整的劳动关系而言， 双方当事人在建立劳动关系或变更劳动关系时， 不符合劳动合同成立的形式要件， 但双方在实际工作中已经形成隶属性的劳动关系状态。理论上一般认为， 事实劳动关系主要有三种情形：
3、一是无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系； 二是双重劳动关系而形成的事实劳动关系； 三是无效劳动合同而形成的事实劳动关系。 但实际上，对无效劳动合同法律已有明确的规定， 审判实践中， 是按照劳动合同无效来进行处理的， 并没有按照事实劳动关系处理。 而双重劳动关系尽管我国劳动法原则上不承认其合法性， 但实践中仍然是按照双重劳动关系来处理的。因此，审判实践中，所指的事实劳动关系主要是无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系。 无书面劳动合同而形成的事实劳动关系一般又分为两种：一种是自始未订立书面劳动合同；另一种是原劳动合同期满后， 用人单位和劳动者未以书面形式续订劳动合同，但劳动者仍然在原单位
4、工作。（二）目前实践中对事实劳动关系的审理依据1、 1992年 3月 3 日原劳动部办公厅给吉林省办公厅的关于全民合同制工人合同期满后形成的事实劳动关系问题的复函 ， 是在我国最早使用事实劳动关系这一法律术语的规范性文件。 该文件认为事实劳动关系不符合法律规定。2、 1995年施行的劳动法第 98条规定：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的， 由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。该 条尽管没有明确事实劳动关系，但也没有否定其效力。3、目前，实践中处理事实劳动关系较为直接的依据是，原劳动部在 1995年 8 月 4 日发布的关于贯彻执行
5、中华人民共和国劳动法若干问题的意见中第 17 条规定：“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系， 而用人单位故意拖延不订立劳动合同， 劳动行政部门应予以纠正。 用人单位因此给劳动者造成损害的， 应按劳动部 违反劳动法 有关劳动合同规定的赔偿办法 （劳部发 1995233 号）的规定进行赔偿”。同时，该意见第 82 条规定，用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和 中华人民共和国企业劳动争议处理条例的受案范围， 劳动争议仲裁委员会均应受理。 这两条对事实劳动关系案件的劳动仲裁提供了法律适用依据。4、 2000 年 10 月 30 日最高人民
6、法院关于印发 民事案件案由规定（试行）的通知将“事实劳动争议”案由明确列在第一部分合同纠纷案由中的第三十九款劳动争议案由之中， 对人民法院立案受理事实劳动关系案件，提供了依据。5、 2001 年 4 月 30 日施行的最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 第 1 条规定， 劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同， 但已形成劳动关系后发生的纠纷， 也属于劳动争议的范围， 如果当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决， 向人民法院起诉的，人民法院应当受理。同时，该解释第 16 条规定，劳动合同期满后， 劳动者仍在原单位工作， 原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合
7、同。 一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。 该司法解释对确定履行或解除事实劳动关系提供了依据。从上述法律法规、 司法解释及规范性文件规定的内容来看， 其承认了事实劳动关系是一种劳动关系， 即将事实劳动关系明确列入劳动法的调整范围。但是总体上看，调整事实劳动关系的规定依然缺乏，并不能解决困挠着实践中的一些具体问题。 如用人单位能否随时解除合同以及是否需支付经济补偿金等问题。（三）对解除或终止事实劳动关系的经济补偿金问题1 、对自始未订立书面劳动合同的事实劳动关系，用人单位提出解除事实劳动关系的，劳动者请求经济补偿金的问题。 劳动法第28 条规定了由用人单位提出并协商解除合同、非因劳动者过失
8、而解除合同， 以及因经济性裁员解除合同时， 用人单位应当支付经济补偿金的问题。另外，根据劳动法第 91 条规定，用人单位因侵害劳动者合法权益， 如克扣或无故拖欠工资； 低于当地最低生活标准支付工资；拒不支付劳动者延长工作时间的工资报酬，以及解除合同后，未依法支付经济补偿金，应给予惩罚性经济补偿金的问题。因此，对自始未订立书面劳动合同的事实劳动关系， 用人单位提出解除时， 是 否支付经济补偿金， 实践中多数认为在没有法律依据， 也没有有关部门的规章及规范性文件可供参照的情况下， 不应支付经济补偿金。 我们认为，应当支持。其理由是：其一，导致没有订立书面劳动合同的原因是由于用人单位不懂法的过失或规
9、避法律、 钻法律漏洞而逃避责任的故意行为造成的。 在当前劳动就业供大于求的形势下， 劳动者为保住工作岗位， 不敢坚持要求订立书面劳动合同来保护自己的合法权益。其二，没有订立书面劳动合同的事实劳动关系，法律法规已经明确将其列入劳动法的调整范围。 事实劳动关系与劳动合同相比， 前者只是没有形成书面合同， 欠缺法定的形式要件， 存在着形式上的瑕疵而已，而实质上并没有什么不同。2、对原劳动合同期满后，劳动者仍然在用人单位继续工作，用人单位和劳动者未以书面形式办理续订劳动合同手续， 之后用人单位提出终止劳动关系的，劳动者请求经济补偿金的问题。 2001 年最高法院司法解释施行后，针对解释第 16 条的规
10、定，浙江省劳动和社会保障厅曾就关于此种情况下的事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题向劳动和社会保障部请示， 2001 年 11 月 26 日劳动和社会保障部复函答复： “劳动者与用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系。 一方提出终止劳动关系的， 应认定为终止事实上的劳动关系。 ”但该函只回答了这种情况下终止的劳动关系是事实劳动关系， 却没有回答浙江省劳动和社会保障厅所请示的是否支付经济补偿金以及怎样支付的问题。 此后， 湖北省劳动和社会保障厅劳动工资处就此问题，又请示了劳动和社会保障部劳动工资司，该司作了答复。其内容是： 在这种情况下， 解除事实劳动关系， 应当支付经济补偿金，并按 违
11、反和解除劳动合同的经济补偿办法 （劳部发 1994481 号）之规定处理。 即按以下三种情况处理： 如果劳动者因本人原因提出终止该事实劳动关系， 用人单位可不支付经济补偿金； 一方提出终止该事实劳动关系， 并与对方协商一致的， 用人单位应当根据劳动者在本单位的工作年限， 每满 1 年发给相当于 1 个月工资的经济补偿金，不满1年按1年计算，最多不超过12个月的工资；用人单位提出终止劳动关系， 劳动者不同意的， 视为用人单位单方面解除劳动关系，用人单位应按劳动者在本单位的实际工作年限（不受“ 12 个月”的限制），每满1 年发给相当于 1 个月工资的经济补偿金，不足1 年的按 1 年计算。 这个
12、答复成为了实践中适用的依据。 在一些地方的劳动仲裁委员会和法院， 对这种情况下的事实劳动争议案件， 劳动者请求用人单位支付经济补偿金的， 都予以了支持。 但还有一些地方的仲裁机构和法院仍然没有给予支持。2004 年 9 月 30 日人民法院报刊登的最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（续一）（征求意见稿）第 22 条， 对这种情况下的事实劳动争议是否给予经济补偿金的问题，规定为用人单位提出解除的， 应当按照劳动者在该单位的实际工作年限支付经济补偿金。 尽管这只是一个征求意见稿， 但表明最高法院已经注意到司法实践中适用不一的情况， 并明确了用人单位应该支付经济补偿金。实际上对这个问题，如果认定用人单位不支付经济补偿金,对劳动者而言，是极不公平的。前面已经阐述，是否续签书面合同的 决定权在用人单位手里，若用人单位签了书面合同之后，提出解除时 还要支付经济补偿金，反而，不签书面合同，提出解除时不支付经济 补偿金，那么用人单位为了自身利益更多地会选择不签书面合同而规 避法律对劳动合同形式要件的规定，逃避责任。
