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1、-过失危险犯之存在性与可存在性思考【摘要】 决定*类过错行为，包括过失危险行为在可以犯罪化的根底不是主观过错，而是危险行为本身所具有的社会危害性。过失危险犯只能存在于危害公共平安法益的犯罪中，由于公共平安法益本身的特殊性，这类法益价值的外延已经突破其本身的价值而及于它的平安性，即威胁它的平安就是侵犯它的价值，而使过失危险行为具有直接侵犯公共平安法益价值的本质，进而具备犯罪化的报应根底。设立过失危险犯与刑法谦抑原则不冲突，反而有利于刑法诱导和刑法忠诚。【关键词】过失危险;犯罪化;公共平安;法益【写作年份】2004年【正文】一、问题的提出随着高科技的产业化和现代化器械广泛运用，社会生产和日常生活的
2、进一步技术化，人们在享受高科技带来的社会文明成果的同时，面临的各种危险源也日益增多。工业革命以来，过失犯罪尤其是业务过失犯罪，无论在数量上，还是在危害程度上都日趋严重。在20世纪中期以前，刑事立法规定的过失犯罪多为结果犯，即只有发生了实际危害结果才构成犯罪，人们对于导致严重损害生命财产后果的过失行为的犯罪化已经不存在什么争议，但是，随着高科技日新月异的开展和日益为人类所用，侵害或威胁重大法益平安的的过失行为屡屡发生，防不胜防，为了预防和遏止危险过失行为，不少国家将过失危险行为犯罪化，这一现象引起了我国学界的广泛关注。在科技高度兴旺的现代社会里，对过失行为犯罪化问题存在两种截然相反的态度。第一种
3、是前联一些刑法学家所主的过失行为犯罪化的观点。在设置过失危险犯的问题上，该观点认为在科技革命条件下过失的危险性增大了，根据造成的后果规定刑事责任，其预防作用不能充分发挥，所以，立法上必须规定成心或过失犯罪的行为人在实施危害社会的行为，而不是发生的结果时，承当责任的一般原则。技术上的犯罪具有特殊性，只要违反规上确立的平安法规，不管已经引起危害社会的结果，还是造成有发生这些结果的实在危险都应承当刑事责任1(P1110) 。第二种是德日等国的一些刑法学家所主的过失行为非犯罪化的观点。信赖原则和允许的危险这两个过失行为责任阻却的论点是过失行为非犯罪化的重要容。信赖原则认为，过失行为人与被害人都存在预见
4、和防止危险结果发生的可能性，也都有违反注意义务的问题。如果确认双方都违反注意义务之后，就产生了如何分担过失责任的问题。如果说，信赖原则是针对疏忽大意的过失而言的，则，允许的危险就是相对过于自信的过失而言的。随着高速度的交通设施和工矿企业、医疗事业复杂设施的日益增多，不可防止地给人的生命、安康、财产等法益带来或多或少的危险性：而且，操纵这些设施的人员在一定程度上可以预见到危险的可能性。如果人们对这种危险因素考虑过多，就会影响生产和建立事业。所以，一些刑法学家提出了允许的危险这一理论，主对从事危险职业的人员造成危害结果从宽处理2 (P1187) 。因此，过失危险行为犯罪化同样是一个有争议的问题，说
5、明了人们对过失犯罪不同的立场和态度。二、过失危险犯之存在性辨析有学者认为，我国存在过失危险犯的立法例。例如，刑法第330条妨害传染病防治罪，指违反传染病防治法的规定，实施引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的行为：第332 条妨害国境卫生检疫罪，指违反国境卫生检疫规定，实施引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的行为3(P1290-292) 。对于上述两罪主观构成要件，刑法学界存在相关的不同观点，主要有：在主观方面是成心，即明知应当承受卫生检疫而逃避检疫4(P1577) 。受大陆法系客观上的处分条件及我国刑法目的犯的主观的超过要素的启示，明楷教授建构了一个置于我国犯罪构成之的客观的超过要素的概念
6、，例如丧失枪支不报罪造成的严重后果，虽然是构成要件，但是不需要行为人对所造成的严重后果具有认识与希望或放任态度，造成严重后果便成为超过成心容的客观要素，属于客观的超过要素5 。第三种相关理论是复合罪过理论6 ，论者认为，与传统过失犯罪不同，有些犯罪在行为上是成心的，但是，对结果的态度有时处于自信的过失与放任的成心之间的临界过错状态，行为时对后来结果的预想(猜测) 呈模糊状态：既可能含有幸运(轻信) 的防止成分，也不排除漠不关心(放任) 的成分。论者指出，事实上，过于轻信的过失和放任的间接成心之间存在难以区分的心理界限，有时两者之间的过错程度是很类似的。德、法、英、美等国的刑法理论对二者往往不加
7、区分，以第三种罪过形式、中间类型、轻率等概括之，遂主我国刑法以复合罪过论之。大多数学者认为，过失犯罪的心理本质是行为人希望防止结果，但因违反注意义务或回避结果义务而导致犯罪结果发生。应严格区分行为人对危害结果采取的是回避态度还是容忍态度。主根据弗兰克公式，对于认为结果确实要发生而持回避心理的行为人，即使违反有关规定的行为是成心的，也应该在主观上认定其为过失，造成结果危险状态的即可按该罪定罪处分。对于以上第一种认为对成心行为引起的犯罪就是成心犯罪的观点，笔者认为是不对的。依据我国刑法，犯罪的主观形态是成心还是过失，取决于行为人行为时对可能引起的结果的态度，而不取决于对行为本身的态度。只要对结果是
8、过失的，即行为人对实害或危险状态的发生没有预见或者轻信能够防止，该罪的罪过就是过失的。如果，行为人成心引起甲类传染病传播或者有严重传播危险和引起检疫传染病传播或者有传播严重危险，则不能构成上述两罪，而构成以危险方法危害公共平安罪。在司法实践中，确实存在以下情形：对于违反规定实施妨害传染病防治的行为和妨害国境卫生检疫的行为在主观上是成心的，而在造成引起甲类传染病传播或者有严重传播危险和引起检疫传染病传播或者有传播严重危险发生的主观心理上，行为人可能是轻信能够防止，也可能是漠不关心的容忍或者是出现发生的结果超出了行为人的主观成心容，还可能是处于轻信过失和放任成心之间的模糊地带，即持轻率态度，各种情
9、况要按具体环境来定。在司法实践中，行为人出于过失心理造成引起甲类传染病严重传播危险和引起检疫传染病传播严重危险的危险状态的发生的，即可按该两罪定罪处分。正是基于此种认识，笔者同意上述两罪是我国刑法过失危险犯的立法例。另外，有学者指出，新刑法第124 条规定的过失损坏播送电视、公用电信设施罪也是过失危险犯的立法例，认为该罪是由于过失损坏了播送电视、公用电信设施严重危害公共平安的犯罪，严重危害公共平安包括威胁公共平安的危险状态。笔者认为，由于我国刑法总则已经规定，过失行为必须造成严重结果才构成犯罪。因此，不宜作出严重危害公共平安包括威胁公共平安的危险状态的扩大解释。过失危险犯的设立一般在危害公共平
10、安罪中居多，而我国刑法在危害公共平安罪中没有过失危险犯的立法例。越来越多的国家面对过失犯罪造成损失日益增大的严峻现实，为防患于未然，逐渐在刑法中规定了危险状态的过失犯。三、否认过失危险犯可存在性有关论争观点(一) 否认过失危险犯可存在性的理由1.危害结果是限制过失责任围的客观尺度，脱离这一标准，便会无限制地扩大过失犯罪的围。在业务活动过程中，任何人违反一项注意义务，都可能发生危害社会的结果，如果对这种行为处以刑罚，无异于用刑罚惩罚违反行政法规的行为：而且，这种立法社会效果不好，会加重业务人员的心理负担，不利于社会的进步和开展7(P1292) 。2.过失犯罪历来都是结果犯，以发生一定的犯罪结果作
11、为构成犯罪的必要条件，是所谓结果无价值：而危险犯通常存在于直接成心犯罪中，是所谓行为无价值。所以，在结果无价值的过失犯罪中规定行为无价值的危险犯形态，是没有科学根据的。预防过失犯罪，出路只能是充分调动人的主观能动性，杜绝过失于未然2(P1188) 。从主观上讲，过失犯罪的发生是由于日常生活、工作和生产中注意不够、疏忽大意、鲁莽草率造成的，不像成心犯罪那样，行为人积极追求或放任危害结果的发生，所以，从特殊预防的角度看，规定危险状态的过失犯罪没有多少积极意义8(P1132) 。过失危险犯与允许的危险理论和信赖原则相冲突，会加重从事危险业务人员的刑事责任9(P1198-199) 。(二) 对上述论争
12、的剖析对于否认论之一：实害结果是限制过失责任的客观尺度，但不是惟一尺度。笔者认为，过失危险的客观方面必须具有外在的作为或不作为表现以及危险状态的客观存在，主要容：一是在外部行为上，违反法定或特定的义务：在有作为义务和作为条件的情况下，出于过失的心理状态而没有作为。二是危险状态客观存在，重大法益面临重大威胁。三是过失作为或不作为与危险状态之间，有因果关系。四是结果的防止是由于外力的作用。外力的及时制止，改变了危险状态向危险结果发生的直线开展趋势。因此，不会无限扩大过失犯罪的围。对于处分过失危险犯就是用刑法处分行政行为的观点，笔者不能认同。因为行政处分与刑罚处分的根据在于社会危害性程度的不同，两者
13、之间没有质上的差异。对于否认论之二：这里犯了一个从实然层面来论证应然层面问题的逻辑错误，在注释刑法理论中，过失犯一般为结果犯，危险犯一般由成心犯罪构成，但并不能由此证明过失危险犯存在的不正当性，犯罪化是应然层面的概念，不能从实然层面由彼及此。对于否认论之三：主观罪过是影响犯罪化的因素，但不是决定因素。笔者认为，过失危险的犯罪化是由于过失危险行为严重威胁了重要法益，严重威胁重要法益是侵害法益的一种形式，而犯罪的本质是侵犯法益，因此，不能仅以过失犯的过错程度轻微作为否认犯罪化的理由。否认论者主，规定过失危险犯无助于特殊预防。笔者认为，行为人在过失危险行为中表现出来的人身危险性是客观存在的，这种人身
14、危险性既可由行为人在日常生活、工作、生产中注意不够、疏忽大意、卤莽草率的性格因素引起，也可由特定条件下精神和身体的不适状态引起，这种性格或状态相对于行为人从事或参与的特定危险行业而言，就是潜在的人身危险性，为保证重大法益平安，需要特殊预防。对于否认论之四：过失危险行为的犯罪化，并不违背允许的危险理论。允许的危险是指业务本身存在的合理危险，即使完全按照平安规操作也不能完全防止的潜在危险，而过失危险犯中的危险是指行为人过失地违反业务规则操作造成的严重危险，两者的根本区别是：允许的危险中行为人主观上不存在可以责难的过错，而过失危险中行为人存在疏忽大意或过于自信的过失，前者是不可防止的，后者是可以克制
15、的。允许的危险与过失危险是两个问题，互不矛盾。过失危险与信赖原则也不矛盾，信赖原则主要解决过失行为人与被害人都存在预见和防止危险结果发生的可能性时如何分担过失责任的问题，从*种意义上说，对过失危险行为的追究也受到信赖原则的制约，信赖原则决定着对过失行为人的期待可能性和非难可能性。但是，一般而言，过失危险中的行为人负有主要注意义务并掌握决定性平安控制条件的特定人员，被害人没有注意的义务，而且当危险状态发生时往往无力改变处境，因此过失行为人不能以信赖原则来主减轻自己的责任。在实行过失危险犯罪化的大陆法系，行为人的过失行为造成了法定的危险状态，仅仅是完成了符合过失危险犯罪构成的该当性要件，能不能构成
16、犯罪，还要经过性和有责性的检验。显然，允许的危险是为法律和人们所允许的合理危险，不具备实质意义上的性，所以行为人(或被告人) 可以运用允许的危险来作为阻却的理由。而信赖原则主要是解决行为人和受害人及其他相关人的责任分担问题的，如果受害人及其他相关人确实违反了信赖原则，通过作为或不作为方式，对危险状态的造成负有不可推卸的主要错误，则行为人(或被告人) 可以运用信赖原则来作为阻却有责性的理由，使自己免罪。在英美法系国家，行为人(或被告人) 仅由行为和过失造成法定危险状态，还不能说他已经罪名成立，他还享有合法辩护的权利，笔者认为，在有允许的危险和信赖原则事由的情形下，被告人可以通过允许的危险进展合法辩护(justification) ，运用信赖原则作为免责事由(e*cuse) 进展辩护。笔者主过失
