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1、民事诉讼中当事人申请回避的 制度保障作者：日期：民事诉讼中当事人申请回避的制度保障回避制度作为保障案件公正处理的一种制度为现代各国诉讼立法所采纳，（1）我国现行民事诉讼法第四章专章明确规定了回避制度，涉及回避的法定情形、 适用对象、回避的方式与程序等内容，基本上构造了比较完善的回避制度。申请 回避的方式包括自行回避和当事人申请回避两种。自行回避是指审判人员等具有 回避的情形时，主动提出回避，即不参与或退出对案件的审理，显然，自行回避应 以回避人员明知回避情形的存在和自觉遵守回避制度为要件，是一种自觉行为，但回避制度的保障不能依赖于任何自觉行为，而必须建立一定的制度来保障，即以当事人监督审判人员
2、的自行回避。因此，申请回避对于回避制度的保障作用， 客观地说，远大于自行回避。而申请回避由于缺少当事人发现回避情形的法律规 定而无法得到制度保障，从而使看来比较完善的回避制度归于虚置，到回避制度“维护审判权的公正行使及保持国民信赖” （2）之目的也可能因此而受到影响， 我们就不得不正视回避制度实现的制度保障问题， 而其重点应在于当事人中请回 避的制度保障。？ 一、我国现行民事诉讼法关于当事人申请回避缺少保 障当事人发现回避情形的法律规定 ？ 我国现行民事诉讼法关于当事人中 请回避规定了 ：（1）可以申请回避的三种情形：是本案当事人或当事人、诉讼代理 人的近亲属；与本案有利害关系；与本案当事人有
3、其他关系，可能影响对案件公正 审理的。（2）申请的方式：口头或书面形式。（3 ）法院的告知义务：一是法院在 受理案件后应告知当事人申请回避的权利；二是合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人；三是开庭审理时，审判长应询问当事人是否申请回避。（4）可 以申请回避的期间：在案件开始审理至法庭辩论结束前可以提出回避申请。（5）申请回避的审批权限及程序。（6）申请回避的法律后果。从机制的连续性看，上述程序、步骤似乎已很完整，既规定了申请回避的情形， 又规定了申请的方式、期间，还规定了法院的告知义务等，但仔细分析即可发现， 缺少了一个最重要的、根本不可缺少的环节一当事人如何发现回避情形，即如何获得是
4、否有属于应该回避的情形。 而缺少这个环节的制度保障，当事人申请回避 就是一句空话，整个回避制度也必将虚置。这恐怕是一个非常浅显的道理，也可能 因为浅显，所以鲜见有人论及，但笔者认为这又决不是一个可大可小的问题，因为，如果不从制度层面上对当事人获得可能应该回避人员是否具有民事诉讼法规定的三种应该回避的情形予以规定和保障，当事人又如何行使其中请回避权，由此来看，在当前的回避制度下，笔者及大多数人员在法庭上回答法官“是否中 请回避”时的回答“不申请回避，几乎纯粹是“随口答曰，因为我们仅仅知 道审判人员和书记员的姓名（当庭听到的，有时根本不知道那几个名字该怎么 写）、性别（当庭看到的）、大致年龄（依据
5、面相猜测的），至于其他，根本就不知 道，也无从知道，在这种情况下，又如何判断其与对方当事人是否有利害关系， 又何谈行使申请回避权呢。那么，为切实保障当事人申请回避权的实现，就必须建立使当事人能够据以判 断审判人员等与对方当事人是否有利害关系的制度 ，在当事人掌握了相关必需的 信息后，当事人是否行使其中请回避权那就是当事人的处分权了。为此，笔者建议借鉴证券领域内的信息披露制度， 建立审判人员等的信息披露制度，同时建立 审判人员声明不存在回避情形的制度。？ 二、借鉴证券法上的信息披露制度的 可行性？ 人民法院审判民事案件的审判人员或书记员、翻译人员、鉴定人、勘 验人等在审判中负有某项职责、行使某种
6、职能的人员，在其具有我国民事诉讼 法第45条规定的三种情形之一时，得自行申请回避，或者由当事人申请其回避， 避开或者退出对该案件的审理或参与，以解除当事人的顾虑，保护当事人的民事 和诉讼权利，维护人民法院的信誉，客观公正地审理案件，这是回避制度的理论基 础和设置目的。而这一立意公正的制度要发挥其作用 ，实现其目的，其关键就在 于建立一种制度-能够保障发现回避情形存在与否的制度。信息披露制度是世界各国证券法上的一项重要制度，是公开原则的具体体现。（3）信息披露作为现代证券市场的核心原则之一，要求在证券的发行、上市及交 易过程中，有关主体公开的资料或信息在内容上必须符合完整性、真实性和准确 性的要
7、求，不得有虚假、误导或重大遗漏。（4）信息披露制度建立的理论基础是 证券市场主体间信息分布的不对称，即经营者和证券商占有明显的信息优势，而投资者特别是广大的中小投资者却处于明显的劣势，为此，法律从市场经济应保护竞争中的弱者这一现代法制精神出发，尽量减少信息的不对称现象，防止信息 优势者利用信息优势从事欺诈活动， 以保障证券市场的公开、公平与公正。通过 法定的强制信息披露制度，要求上市公司向投资者及时、准确和真实地公布有关 证券的全部资料。（5 ）以达到包括：（1 ）使投资者了解证券发行人的资信、财 力及公司的营运情况，以利于投资者判断、选择有投资价值的证券，避免盲目投 资；（2）从制度上保障投
8、资者均等的获得信息的权利，防止信息滥用等五个方 面的目的或作用。（6）世界证券市场150多年的发展历史已经证明源自1844年的 英国公司法的信息披露制度（7 ）对于保障一国证券市场的公开、公平与公 正的不可或缺性。？对于民事诉讼法上的回避制度来说，其信息不对称与证券 市场有相同之处：民事诉讼中的当事人和审判人员对于审判人员是否具有应当回避的情形（信息）的掌握是绝对不对称的，如果审判人员不予介绍 （披露），当事人 就很难知道，只有在审判人员真实介绍（披露）自己的情况之后，当事人才能据 此作出是否申请回避的决定。就仿如投资者与证券发行人对证券发行人的情况 （信息）的了解状况一样，前者只有通过后者对
9、自己情况的介绍 （披露）才能以最 低的成本较全面地知道、掌握信息，并据此作出相对理智的投资决策。？ 一般来说，审判人员或其他有关人员是否与案件审理结果具有利害关系，他们自己最清楚，如果他们自己不自觉中请回避，甚至予以隐瞒，那么，在没有制度强制要 求其披露的情况下，当事人是很难知道回避情形是否存在的， 所以，为保障回避 制度追求的审判公正目的的实现，解决知情的审判人员和不知情的当事人之间的 不平衡（信息不对称），笔者建议建立审判人员信息披露制度，从法律上、制度上 赋以审判人员披露自己信息的义务。？三、建立审判人员信息披露制度审判人员信息披露制度的具体内容应该包括：应予信息披露的人员、信息披 露的
10、内容、信息披露的方式、信息披露的时间、知道披露信息的人员范围及其保 密义务、不披露或不如实披露信息的法律后果等。？（一）应予信息披露的人员？ 因为信息披露制度的设置目的是为了保障当事人了解审判人员等的情 况，以判断是否申请其回避，所以，应予信息披露的人员范围应该和回避制度的 对象相同，即审判人员或其他有关人员，具体包括 ：（1）审判人员，包括审判员 和陪审员；（2）在审判中负有某项职责、行使某种职能的其他有关人员，包括书 记员、翻译人员、鉴定人、勘验人等。（8）（3）还应该包括民事案件的执行人员。 人民法院执行工作纪律处分办法（试行）中明确规定了执行人员也属于回避 制度的对象。（在下文中，为便
11、于论述，将审判人员或其他有关人员统称为审判人 员。）?（二）信息披露的内容? 审判人员的哪些信息应予披露，不但当事人甚为关心，审判人员也必然关心。 对前者来说，无疑是希望披露的内容越多越详细，越有利于判断审判人员与对方 当事人是否具有回避的情形，而审判人员出于维护自己隐私等各种原因考虑，应该是不愿意披露自己的信息的，这两者之间的矛盾，需要一个相对合理的制度予 以明确。？ 当然，客观地讲，披露内容的多或者少，都有利有弊，笔者认为，既 然信息披露的目的是为了便于当事人判断审判人员是否具有法律规定地应该回 避的情形，那么，信息披露地内容就应该以“可以判断是否具有法律规定的应该 回避的情形”为标尺，尽
12、量符合“可以判断”的要求。?民事诉讼法第四十五条规定的审判人员必须回避的情形有三种：当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（1）是本案当事人或者当事人、诉讼代 理人的近亲属；（2）与本案有利害关系;（3）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定 第一条对审判人员应当回避的情形概括为 ：（1）是本案的当事人或者与当事人有 直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的；（2）本人或者其近亲属与本案有利 害关系的；（3）担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；（4）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关
13、系的；（5 ）本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。?对上述法律规定的情形从涉及审判人员个人信息的角度略作分类，可分为：第一类：审判人员的个人状况，包括姓名（曾用名）、性别、籍贯、民族等；第二类: 审判人员的近亲属状况，包括其直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲状况；第三类：审判人员的受教育经历；第四类：审判人员的工作经历。笔者认为这四类信 息都属于信息披露的内容。?其中，第一类信息便于判断审判人员是否本案的当事人；第二类信息便于判断（1）审判人员是否当事人、诉讼代理人的近亲属（指与当事人或诉讼代理人有 直系血亲、二代以内为系血亲及姻亲关系）；（2 ）其近亲属与本案有否利害
14、关系； （3）与本案的诉讼代理人有否夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系等；第三类和第四类信息便于判断审判人员与本案当事人有否其他可能影响对案件公正审理的关系，比如是否老同学、老领导、老部下、老同事等关系。？（三）信息披露的方式？为切实保障当事人申请回避权的行使，就要保证当事人真正知晓 披露的审判人员的信息，所以，信息披露的方式宜采用书面方式， 即把审判人员 应予披露的有关信息形成书面材料（如表格等），并由法院签章确认真实性后， 提供给当事人及其诉讼代理人，同时将其副本存入案卷档案。？ 可能有人认为 采用口头告知的方式比较便捷，但笔者认为口头方式并不可取，理由有三：其一, 口头告知不够严肃，不
15、便于当事人准确了解、查核信息。当事人申请回避权能否 合理行使，对于回避制度能否发挥其保证审判公正目的的实现具有相当重要的作 用，因此，选择形式严肃又最能保障当事人了解披露的审判人员信息的方式就尤 为重要。而口头方式因为其瞬时即逝、 不便查核等，而远逊于书面形式的便于保 存、便于查核。其二，口头告知可能会因为审判人员发音不准、汉语同音多义字 居多、当事人听力不好等原因而致误听等。其三，因为申请回避的情形可能发生 在审理时或审理后，为便于当事人判断，就应该向其提供稳定的可靠的信息载体， 当然以书面形式最为合适。？（四）信息披露的时间？为在一定程度上保障审 判的稳定性、不间断性，信息披露的时间宜早不
16、宜迟。笔者认为，在书记员送达传 票、开庭通知时可一并送达审判人员信息披露资料 （名称比如可为：“审判人员信 息一览表”或“审判人员简介”等，并注明“供当事人申请回避参考”的用途）。? 参照最高人民法院关于印发第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定的通知关于送达传票、开庭通知的规定，开庭日期确定后，书记员应当在开庭三日前将审判人员信息披露资料送达当事人及其诉讼代理人。当事人或其他诉讼参与人在外地的，应留有必要的在途时间。（五）知道披露信息的人员范围及其保密义务 ？ 信息披露的内容应仅限 于当事人及其诉讼代理人知晓，而且仅限于就本案行使申请回避权时使用， 而不 得用于其他任何用途，更不得据此向审判人员行不法行为。同时，当事人及其诉讼代理人须妥善保存该披露的信息，注意保密，不得泄露,否则因此给审判人员造成精神
