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1、建设工程低于成本价中标的弊端分析及司法评判 建设工程低于成本价中标的弊端分析及司法评判 内容摘要我国法律规定的最低价中标法在实施过程中不可避免地出现了一些需要解决的问题,尤其是激烈的招投标市场竞争导致的低于成本报价中标现象,产生了低价低质、高价索赔、劣胜优汰、设置合同陷阱等诸多弊端。笔者针对建设工程低于成本价中标问题从科学界定工程成本切入,结合工程领域法律实务经验提出了企业低于成本报价的评审判定标准、方法以及需要动态考量的因素，以期对相关部门准确评判低于成本价中标现象并革除由此而引发的各种弊端能有所裨益。关键词工程成本低于成本报价弊端司法评判 中华人民共和国招标投标法颁布实施以来，建设领域的招
2、标投标工作在规范化、法制化方面取得了长足进展。其中第4条明确规定了中标的主要条件就是能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低；但是投标报价低于成本的除外”。1另外，中华人民共和国反不正当竞争法第1条规定经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售产品。2两法均提出了“不得低于成本价格”这一规定,之所以做出上述规定主要目的是显而易见的:一是避免投标人在以低于成本的报价中标后，以粗制滥造等不正当手段降低成本,挽回其低价中标的损失，最终给产品质量埋下隐患造成危害;二是为了维护招投标市场正常的投标竞争秩序，防止某些投标人以低于成本的报价进行不正当竞争，损害其他投标人的利益。 虽然
3、我国法律已经明确指出投标报价低于企业个别成本的企业不能成为中标单位,但是在工程实践中仍大量出现低于成本价中标的现象。究其原因，有种观点认为：是我国招投标市场的激烈竞争和价格大战导致了供应商报出低于成本的价格。有些专家认为这种现象简直就是饮鸩止渴,企业为了生存而不得不饮下这杯毒酒，虽然暂时解渴,但是从长远来看,损害的是自己乃至整个国家和社会的公共利益。另外一些专家却不同意这种观点。他们认为,如果把这种现象比作毒酒,供应商吃了之后的结果应该是被毒死。可是在很多案例中，这样的供应商非但没被毒死，反而吃而肥之,这能是所谓毒药的药效吗。简直是补药。如此一剂补药,难保其他供应商不纷纷效仿。因此,他们认为,
4、供应商的这种做法纯粹是恶意投标或预备偷工减料。3实际上各种观点虽然大相径庭,但都反映了建设工程招投标中低于成本中标现象的种种弊端，具体主要表现在： 一、在激烈市场竞争中导致危害公共安全的低价低质工程 建设工程领域以低于成本价中标，一个最大的直接隐患就是低价低质工程。在日益激烈市场竞争中，承包商为了求生存、图发展,迫不得已千方百计压低标价甚至于采取低于成本价方式竞标以赢得工程项目。对此行为我国招标投标法虽有明确禁止,但在实践中还是难以评判或实际控制的。在低价中标后,承包商为了追求利润的最大化，不惜铤而走险偷工减料以降低工程成本，从而影响工程质量,造出了类似“豆腐渣”工程的低质工程。如在国家重点工
5、程钱塘江护堤工程沉井施工过程中,承包商将淤泥充当填心混凝土,造成严重的危害后果。 承包商中标后又以更低的价格进行分包,而分包单位又再次将工程分包给技术水平差的民工队伍，最终工程的直接建设者多为“丢了锄头拿风镐,放下镰刀搞振捣”的无专业知识和操作技能的民工，要保证其施工水平及工程质量无疑只是假想空谈。22年11月5日,正在施工的杭州地铁一号线湘湖站工程发生塌陷重大安全事故，造成21名现场施工人员死亡或失踪,导致整个工程停工并造成重大经济损失。铸成这起事故有多方面的原因,除了工程标段层层转包最后甚至由农民工施工外,其中另一个重要原因就是前几年由某些地方建设主管部门推行的、建筑行业内不断在争论的最低
6、价中标甚至低于成本价中标。上海市政协委员、上海市建纬律师事务所律师朱树英在他的政协会议提案中慎重指出:现有的事实已能够证明,低价中标也同样是造成这起中国地铁建设史上最严重事故的根本原因。 二、施工资金不足导致半途而废甚至弃楼而去,造成烂尾工程 据有关媒体披露,不久之前世行贷款投资的华南某高速公路停工的原因就是中标价太低。该报道虽然没有透露这个项目具体的中标价,但据了解，招投标时其中一家国内施工企业的报价居然低于标底价百分之三十。这种不计成本的低价竞争,令当时同场投标的国外建筑商大惑不解。近年来，不但外国机构贷款的工程项目多次出现类似情况，国内工程项目低于成本恶性竞争的情况更甚。在一些已经推行经
7、评审最低价中标法的地区，投标价低于预算控制价百分之十五至百分之三十的非常普遍,甚至中标价低于预算控制价百分之三十至百分之四十的也并不少见。 太阳宫，一座号称西安市最大规模的烂尾楼,盘踞古城南门外闹市区内达7年之久。2X年兴建之初，太阳宫一度被视为西安南门地标，是辉煌、大气、蒸蒸日上的象征,而此后的7年里，太阳宫命运多舛:投资商资金紧张,项目被查封，法院数次强制拍卖,数次流拍。4有分析人士指出，这些半途而废的楼盘,主要是由于招投标相关法规政策贯彻执行不到位、开发商后续资金不足、金融监管不力等因素造成。 三、由于工程无利可图致使企业缺乏发展后劲害人害己” 部分建筑公司不顾实际可能,低价掠标，挪用安
8、全措施费，降低安全技术，削减安全设施,埋下严重安全隐患危及工程和建筑工人的安全;有的在劳力使用上,以“廉”取人,大工不用用小工,技术工不用用非技术工,影响施工队伍素质,难保工程质量过关;建筑工程施工中拖欠工人工资拖欠材料款现象比较普遍，造成经济矛盾，纠纷不断,最终容易影响社会稳定;为保不亏工程结算时巧立名目高估冒算，甚至拉拢腐蚀、滋生腐败现象,为此建筑工程领域内每年被追究刑事责任锒铛入狱者不在少数。5 同时过低价中标造成施工企业经营困难,影响了企业的发展。近几年大部分施工企业对科技创新的投入一直处于低水平,甚至无科技创新的投入,多年拿不出一项科研成果,并非企业不重视科学技术的进步,而是无力投入
9、大量的资金进行科技创新。价格大战使施工企业可持续发展的潜力和动能严重不足，真可谓是害人害己。 四、易使劣胜优汰的恶性竞争与竞争不足同时存在 一些实力较差、管理混乱,甚至不符合工程基本要求的施工企业和个人，由 于在实力上远逊于优质企业,干是在无工程肯定会死、有工程也许会活观念的驱使下，更加促使其以低报价作为中标的唯一筹码。有的甚至通过挂靠,不切实际地编制低成本理由，最终冒险以绝对的低于成本价格承揽到本身无能力承担的工程。例如，目前不少地区己经有多个项目的承包人,在承揽工程后却因价格太低无力继续施工，由挂靠的施工企业负债收烂摊子。而对于一些想参与公平竞争、投报合理低价的企业,尤其是一些一向经营稳健
10、、施工质量过硬、有信誉的施工企业,则恰恰无缘中标。这种劣胜优汰的恶性竞争局面严重影响了建筑施工企业的正常运营，也使恶性竞争合法化，更给规范市场带来了严重危机。 同时单纯从投标人数字表面看,实施低价中标法以后，投标企业的绝对数量明显的增加了，但事实上这只是买标行为盛行所引起的虚假繁荣现象。在招投标过程中，由于投标人之间实施相互买标卖标行为,常常使多个投标人代表的是一个或几个少数投标人。在这些投标人中，无论哪个中标，最终都是他们共同中标,从而在实质上减少了投标人的相对数量,规避了相互间的有效竞争。竞争不足的现象就隐藏其中。6 五、从长远看将使整个建筑市场潜伏着泡沫经济的危机 表面上看企业低价中标之
11、后，中标价比工程预算控制价降低幅度很大。但事实上，由于低价中标者并非都是优资质的企业,很多是无资质的个人通过挂靠取得投标权的，其本身并无充足的资金。于是，为了使中标工程资金到位，他们就不得不采取拆东墙补西墙的做法。通过同样 低成本标价承揽到下一个工程，用后一中标工程的资金填补前一工程的资金漏洞，而对于后一工程的资金则再通过承揽另一个甚至更多个工程来弥补，如此不断地恶性循环进行低价中标，进而就在无形之中为其自身埋下了隐患。随着时间的推移，这样的隐患的数量和爆发力会越来越大,总有一天会产生多米诺骨牌效应，迅速波及多个领域，引发多重问题:小到工程质量、期限的难以保证,大到银行等金融机构资金的被迫动用
12、以履行保证责任，被挂靠企业被拖下水承担法律后果断而可能致使自身资不抵债,而建筑行业劳资之间的工资发放纠纷更是层出不穷,这一系列影响将大量增加社会的不安定因素,对经济社会的健康发展极为不利。 六、标后管理易流于形式化，或标后利用合同陷阱高价索赔有人认为工程低价中标后，可以通过标后管理来避免工程质量、施工工期、 施工安全与文明施工等诸多方面可能出现的问题.但在实际中，标后管理是很难抓出成效的，且管理成本非常大。为何在建筑市场、工地频频出现大量的地条钢、 过期水泥、劣质的水、电配件、不合格的砖和劣质的铝合金型材等建材。道理很简单，因为这是一种经济规律，企业低价中标,只能靠降低成本，靠偷工减料来平衡低
13、价中标带来的成本缺口。当这种现象普及了,管理监督部门又能奈何。另外,随着最低价中标在施工招标的蔓延，设计最低价、勘探最低价、监理最低价也相继产生。施工现场的监理人员也被 一减再减，有的一个监理人员管几个项目,并出现监理人员无视偷工减料的情况。这种状况难以保证工程不出事故。 另外从法理角度可以说索赔是企业获取利润、保持不亏本的合法手段,国际通用的fidic条款中对此亦有规定。7承包商低标价中标后，为赢得利润,也容易恶意利用低价中标合同陷阱采取高价索赔的方式。因为低于成本价中标本身就不是合法合理的，他们就会利用设计变更等多种手段报高价弥补其在招标范围内工程单价的超幅降价的损失或利用隐蔽工程事后难以
14、核实的情况，在其中做文章,利用现场签证来增加工程造价弥补其低价中标的损失。这样就会出现前面专家所述的毒药变补药的不正常现象，并且此风气容易蔓延放大对社会的不利影响。 因此不低于成本价的投标报价是准确评标定标、革除竞标市场各种弊端的至关重要的工作。能否科学、合理、有效地审定投标人投标报价的成本价，也是司法实践中评判招投标工作是否执行国家招投标法的根本标准之一。国家招标投标法从施行以来在招投标的评标工作中,对成本价的评审却一直很难落实，主要是由于是源于投标报价中建设成本的测不准原理”。因为项目的建设成本只有在竣工结算后才能很清楚的统计,评标中的评估由于要涉及对投标人的施工技术、管理能力、材料采购渠
15、道、财务状况等多方面因素，所以相对比较困难，而且在目前国家或各地区的相关法规中对于如何确定招标中低于成本的报价只有模糊的定义，有些省份也出台了一些判断条款,但实际操作性较差,这给工程评标及司法判断带来了很大困难。笔者认为要评判低于成本价首先需 明确工程成本概念,在此基础上才能进一步科学、精准的界定低于成本价中标问题。 一、工程成本的概念和特征 首先,什么是工程成本目前各地有较多的理解，主要有以下两种:一种是经评审的与社会平均水平相比较的最低成本;另一种认为是由企业自身决定的各企业个别成本。笔者认为后一种才是真正的成本，成本可根据招标文件的具体要求、工程施工难易程度（包括具体的施工方法、技术）、
16、企业本身的运作成本来确定。只有后者才能充分体现建筑市场的价格竞争。8 其次，建筑产品具有唯一性。建筑产品的唯一性是指不存在成本完全相同的建筑产品。即使是施工图纸完全相同的两个建(构）筑物，因为其地质、气象、施工环境、承包人技术水平等因素的影响也不会完全相同。因此对工程外部自然环境、市场及劳动力状况进行细致周密的调研是准确编制工程成本的重要前提。 另外,建筑产品的期货交易、定购的特性形成了成本的预测性。建筑产品都是在合同签署以后完成,按照工程资料在较长的时间内才能完成的，因为这里的成本不是历史成本，无法有准确的历史数据直接确定其成本。这里 的成本是预测成本，即在未来工程实施期间的预测结果。众所周知
