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1、诉的合并制度的立法缺陷与立法完善之价值分析张晋红提要: 诉的合并提出与合并审理在实践中存在着诸多的问题与困惑，究其原因，主要在于诉的合并问题上的立法缺陷，使之未能成为民事诉讼法上的一项制度，由此导致了种种实践性的弊端。只有在理论上充分认识完善诉的合并制度的立法价值，才能引起立法界应有的重视，也才能通过完善诉的合并制度使民事诉讼法获得局部与整体的协调发展。一、问题的提出实例之一:甲公司将其对乙公司的800万元债权转让给丙公司，并通知了乙公司。因乙公司逾期未清偿债务，故丙公司以乙公司为被告提起债务清偿之诉，并申请受理诉讼的A区法院通知甲公司作为第三人参加诉讼。在该诉讼程序中，甲公司向A区法院提出诉
2、讼请求，请求法院确认其与丙公司的债权转让协议无效，但A区法院未予受理。之后。甲公司以丙公司为被告，另行向B区法院起诉，请求法院确认其与丙公司的债权转让协议无效。B区法院受理了甲公司的起诉。分析:甲公司诉丙公司的确认之诉与丙公司诉乙公司的给付之诉之间无疑是具有密切联系的:一方面，在事实关系上，甲公司与丙公司签订债权转让协议的事实是丙公司能够向乙公司主张债权的事实基础，没有该债权转让协议，丙公司就缺乏对乙公司提起给付之诉的事实根据;另一方面，在法律关系上，甲公司与丙公司签订的债权转让协议是否有效是丙公司对乙公司的给付请求权能否成立的依据，如果该协议被法院确认无效，丙公司对乙公司所主张的债权就不能成
3、立。将具有如此逻辑关系的两个诉合并于同一诉讼程序进行审理和处理的优势应是不言而喻的，同样，由不同法院分别审理的弊端也是显而易见的，但实际结果却是法院拒绝了合并审理。问题是:法院能够拒绝合并审理吗? 甲公司能够另行起诉吗? 答案是:在现行民事诉讼法的规范之下，结论是肯定的尽管这是令人疑惑的结论。实例之二:甲公司与乙公司在履行一份购销合同时发生纠纷。甲公司在自己住所地的A市东区法院起诉，要求乙公司支付货款，并承担违约责任。东区法院受理了该起诉，但被告乙公司提出了管辖权的异议。之后，乙公司以甲公司存在违约事实为由，向自己住所地的B市C县法院起诉，要求退货并由甲公司承担违约责任。C县法院受理了该项起诉
4、，而甲公司向C县法院提出了管辖权的异议。分析:甲公司对乙公司之诉(先诉)与乙公司对甲公司之诉(后诉)出自于同一购销合同关系，两者具有密切的联系，属于应当合并审理的情形。然而，实践中却并非如此，被告往往出于争夺管辖利益的需要，并不在本诉程序中以反诉形态提出诉讼请求，而是另行向其他有管辖权的法院起诉。问题是:被告能够通过另行起诉而启动另一个诉讼程序吗? 接受乙公司诉状的法院能够拒绝受理吗? 答案是:在现行民事诉讼法的规范之下，被告可以对与本诉出自于同一法律关系的纠纷另行起诉，而法院没有拒绝受理的理由。在诉的合并理念之下，似乎上述两个实例都应当是典型的诉的合并的情形，法院将其合并审理应是当然的事情。
5、但事实却并非如此，而且实践中的此类现象较为普遍。问题是:实务中何以会使本该实施诉之合并的情形能够被当事人分别起诉并由不同的法院审判呢? 其原因固然是多方面的，但其中最根本的原因却是我国民事诉讼法对诉的合并制度的立法缺陷所致。二、诉的合并制度的立法缺陷及其弊端我国民事诉讼法在文义上能够明确体现为诉的“合并”的规定仅有四条:一是第53条的规定，即关于共同诉讼的规定;二是第55条的规定，即关于代表人诉讼的规定;三是第56条的规定，即关于第三人的规定;四是第126条的规定，即“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”。严格地讲，第53、55、56条的规定虽然客观上
6、具有一定的诉的合并的内容，但其立法本意是对当事人的规范，属于当事人制度的内容。1 因此，民事诉讼法对诉的合并问题的规定极为有限，并未形成为一项诉讼上的制度。相对于外国诉的合并制度的立法内容和理论体系，我国民事诉讼法在诉的合并的立法方面存在着以下缺陷和盲点:首先，对不同类型的诉的合并的条件及效力基本上没有明确的规定。根据诉的合并理论，诉的合并包括四类:一是单纯之诉的合并，即在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告提出多个相互独立的诉，由法院在同一诉讼程序中进行审理和解决。二是预备之诉的合并，即原告在同一诉讼程序中同时提出主(先)位之诉和备(后)位之诉，并请求若主位之诉败诉时，法院应就备位之诉进行判决
7、。三是选择之诉的合并，即在选择之债的情形下，原告在同一诉讼程序中同时提出两个或两个以上的可供被告选择债务履行的诉，由法院在同一诉讼程序中审理和裁判。2四是不同当事人之诉的合并，即不同的当事人之间提出的各自独立的诉，由法院在同一诉讼程序中进行审理和解决，如反诉与本诉的合并等。关于上述四种诉的合并，我国民事诉讼法只对单纯之诉的合并、不同当事人之诉的合并有些许规定，而对预备之诉的合并、选择之诉的合并则无任何规定。从立法对诉的合并的已有规定来看，其内容也仅触及形式，一些实质性的问题并无规定。这些缺失包括: (1)单纯之诉的合并是否包括同一原告对同一被告基于无关联的法律关系提出的不同之诉的合并? 例如，
8、甲在同一诉讼程序中既请求判决被告返还借款1万元，又请求法院判决同一被告支付拖欠的房租2千元，对此法院能否合并审理? (2)同一原告对同一被告基于同一法律关系或同一事实关系而产生的几个请求权，能否作为不同的诉在不同的诉讼程序中提出? (3)反诉有哪些类型? 提出不同反诉的条件和程序有哪些? (4)本诉一方当事人与无独立请求权第三人之间在诉讼过程中提出的诉应否合并审理? 对于这些在实践中经常出现的问题，民事诉讼法均无规定。其次，对当事人在同一程序诉讼中提出的若干独立诉讼请求是否当然合并审理的未作区分性的规定。诉的合并作为一项诉讼制度，应当具有两方面的含义和内容:一是诉的合并提出，即当事人在同一诉讼
9、程序中一并提出两个或两个以上的独立诉讼请求，或者不同的当事人在同一诉讼程序中提出彼此有联系的诉讼请求;二是诉的合并审理，即当事人期待法院或者由法院决定在同一诉讼程序进行审理和解决。当事人合并提出诉的程序目的是期待合并审理和裁判，但是否必然产生如此的效果，则不可一概而论。同样，不同当事人在同一诉讼程序中提出各自独立的诉讼请求，其程序目的同样是期待合并审理和裁判，否则，各当事人完全可以通过另行起诉来启动一个独立的诉讼程序。同理，不同当事人的程序合并期待并不当然产生合并审理和裁判的效果。可见，同一原告合并起诉或不同当事人在同一诉讼程序提出各自的诉讼请求，是否产生合并审理的效力是不同的。当事人必须在同
10、一诉讼程序中提出有关的诉讼请求，而且法院必须在同一诉讼程序中合并审理的情形，理论上称之为诉的强制合并。当事人可以在同一诉讼程序中提出有关的诉讼请求，法院可以在同一诉讼程序中实施合并审理的情形，理论上称之为诉的任意合并。但从民事诉讼法的有关规定来看基本上都属于诉的任意合并，而非诉的强制合并。再次，缺乏诉的合并制度与管辖制度的协调性规定。其主要表现在两个方面:第一，由于立法没有规定诉的强制合并，因而从当事人提出诉的角度来看，诉的合并都是任意的。由此导致了以下两种情形的发生:(1)同一原告基于同一事实关系或法律关系而产生的几个诉讼请求，可以对同一被告向有管辖权的不同法院分别起诉; (2)不同的当事人
11、对出自于同一事实关系或同一法律关系的诉讼请求可以分别向不同的法院起诉(如前述实例之一和实例之二) .依民事诉讼法的规定，不管在哪种情形下，每个有管辖权的法院都不能拒绝受理，又由于分别起诉的具体诉讼请求是不同的，因而所有后受理的法院也都不能将其受理的案件向先受理的法院移送。既然如此，当事人分别起诉，各受诉法院都予以受理应为法律所准许。但一概分别起诉并分别审理其弊端是显而易见的，如果管辖制度对此有一些协调性的规定，如受理后诉的法院发现本案与先诉有密切联系时，将案件向先诉法院移送以实现合并审理，那么，诉的合并制度的实施就有了制度性的保障。然而，立法对此并无任何规定。3第二，当不同的当事人基于同一事实
12、关系或同一法律关系提出彼此有关联的诉，并期待在同一诉讼程序中合并审理时，由于民事诉讼法没有在管辖制度中明确规定牵连管辖，因而对本诉有管辖权的法院如欲合并审理其本来没有管辖权的反诉或第三人之诉则缺乏法律根据，从而导致实践中的牵连管辖只能以牵连管辖理论或者应诉管辖理论作为根据。最后，当事人制度与诉的合并制度的规定缺乏融通性。民事诉讼法对当事人制度规定的诸多内容属于诉的合并制度的内容，包括: (1)普通共同诉讼，其本质是由若干独立之诉的合并审理所致; (2)同种类诉讼标的形成的代表人诉讼，其本质是众多独立之诉的合并审理所致; (3)有独立请求权第三人参加诉讼，其本质是本诉与第三人的参加之诉的合并审理
13、。从某种意义上讲，没有诉的合并审理(诉的客观合并) ，就没有上述诉讼形态。因此，上述存在于当事人制度的内容其本质也是诉的合并制度的内容。依诉的合并理论之通说，诉与诉之间客观地存在联系，既是诉的合并的原因，也是诉的合并的条件。然而，当事人制度中对“无独立请求权第三人与本诉一方当事人之间在同一诉讼程序中提出的、与本诉有关联的诉”是否与本诉合并审理并没有明确的规定，因此实践中的法院往往告知当事人另案起诉。但民事诉讼法第126条规定“第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”，该“第三人”并没有仅限于有独立请求权的第三人，其应当包含无独立请求权的第三人。事实上，无独立请求权第三人与本诉一方当事人之
14、间在本诉程序中提出的诉与本诉通常都具有一定的联系，有的甚至具有密切的联系，因此在理论上一般都具有合并审理的可能性和必要性。诉的合并制度的立法缺陷之结果，必然是导致实践中相应弊端和问题的产生。以前述两个案例为基点，其弊端主要有三:第一，如果法律许可当事人对出自于同一事实关系或同一法律关系的两个或两个以上的诉可以分别向不同的法院提出，不同的法院也可以分别审判，那么，处于逻辑关系状态下的不同的诉(如实例之一)或处于具有共同事实基础的不同的诉(如实例之二)一旦由不同的法院分别审理，就容易出现相互矛盾的事实认定和判决结果，在我国司法上的地方保护主义甚为严重的背景下尤其如此，其结果必然是对司法统一造成损害
15、。第二，在诉的合并都属于任意规范的情形下，诉的合并能否真正实现的决定权基本上属于法院，因而法院阻却当事人诉的合并审理之期待就变得非常容易(如实例之一) .值得注意的是:法院阻却诉的合并审理往往并非出于诉讼效率的考虑，而是多出于法官结案利益的考虑，甚至不排除是出于“人情”的考虑。在当事人期待诉的合并审理的诸多情形下，如果法院进行人为的阻却，其结果将难以实现诉讼上的公平保护。例如，当基于吞并本诉诉讼请求为目的的反诉不能被准许，被告就无法在同一诉讼程序中获得公平保护，虽然被告可以另案起诉，但因其迟于本诉结案和迟于本诉判决执行而可能遭遇在其向原告履行义务后而原告已无履行能力的风险。第三，诉讼成本增大，
16、即国家投入的司法成本的总量必然增加。对几个有关联的诉分别启动几个独立的诉讼程序，国家在审判上的人力和物力的总投入方面必然高于只启动一个诉讼程序的总投入。同理，当事人往返于不同的法院进行几个诉讼，其诉讼成本总量也势必增加。综上所述，我国民事诉讼法关于诉的合并制度的立法缺陷是客观存在的，其结果便是导致民事诉讼实践的弊端丛生。基于此，我国在修订民事诉讼法时有必要重视诉的合并制度的完善。三、完善诉的合并制度的立法价值分析虽然学界对诉的合并制度的立法价值已有浅显的认识，但远没有达到应有的程度。例如，一些专门对民事诉讼法的修订进行立法论证的专家、学者也只研究诉的变更或追加，或者单纯研究反诉，却很少研究诉的合并制度。4尽管也有一些立法论证草案出现了“诉的合并”的术语及其立法建议，如“原告对被告有数项请求，各请求虽然基于不同的原因，但只要属于
