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1、Word参考资料，下载后可编辑专家辅助人机能定位与立法性疏漏分析 摘要：尽管现行立法及司法解释对专家辅助人制度作出规定，但司法实践中的具体应用率却远低于预期，究其原因在于，立法论上对其机能定位、法律性格等的界定存在疏漏，还有一些涉及程序性的顶层设计明显缺位。我国审判实践中常见的专家作证方式可分为鉴定专家、专家辅助人和专家证人，这三种类型的专家在民事诉讼中有各自的独特功能，优势可以互补，但不可替代。我国民事诉讼法并未将这种体系化的专家作证制度明确作出规定，这不能不说是一项较为重大的立法性疏漏。多年以来，这种疏漏给审判实务造成了许多负面影响，制约了法院对于专业问题所涉及案件事实的查明，亦严峻阻碍了
2、当事人辩论权的正常行使，这种情形理应引起理论界和立法界的高度重视。 关键词：民事诉讼;专家辅助人;机能定位;立法性疏漏;理论检讨 一、引言 我国在20_年新修改的民事诉讼法中正式确立了专家辅助人制度。这一立法事实充分讲明了这一制度本身的重要性和对民事诉讼的重要意义。但是，实践中对专家辅助人制度实际利用较低的状况并没有因为这一制度在民事诉讼法上的正式确立而发生明显的改观。20_年2月5日起施行的最高人民法院关于适用_民事诉讼法的解释(以下简称适用民诉法解释)对专家辅助人制度就其具体功能和目的作出了进一步明确，但该司法解释第122条第3款规定：“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当
3、事人的陈述。”这似乎与我国民事诉讼法第79条规定不相契合，即：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或专业问题提出意见。”可见，两者之间的差异突显于在效力上意见证据能否转换为或者视同于陈述证据；接下来的问题是，发生这种转换或者“视为”的目的、意义和功能是什么。这无疑涉及到对专家辅助人在制度层面的机能定位问题。需要指出的是，毕竟我国民事诉讼中所实行的专家辅助人制度是一种新生事物，它是系借鉴英美法系专家证人制度和日本诉讼辅助人制度而产生灵感的一种立法设计，在经历司法实践充分洗礼、磨合、校验之前，它只能临时停留在一种预设性理想主义境态。它是否能够完全适应和契合我国的现
4、实国情与司法现状，当出现某种变异而有违设置初衷时怎样进行必要的调整与矫正，该制度本身是否还有内在延伸与外部扩张的余地，等等，这些疑问目前尚不得而知。但是，鉴于现行法及司法解释有关专家辅助人制度的设置与规定属于典型的粗放型模式，其存在疏漏在所难免，因此，对其进行准确性、严谨性、科学性的定位与建立仍存有巨大可塑性空间。考虑到理论界与实务界的有关争鸣与观点始终不绝于耳，为了及时更正、辨析与评判其中的谬论与偏差，故有必要在如下关键与核心议题上作出相应的分析、论证与评断。 二、专家辅助人的定位把握与类型化解构 （一）专家作证：两大法系分野的指标性模态何谓“专家辅助人”？答复这一问题必须基于一种特定的语境
5、和法律文化背景。从比较法的角度，我们在国外的教科书、法学论著甚至立法或司法实践中似乎还无法寻找完全相同的术语或概念。英美法系和大陆法系在专家作证模式上均实行“一元制”建构，但两大法系各自对其有不同的定义与称谓，例如，在大陆法系德国的民事诉讼上，它被称为专家(expert)。尽管在某些情况下，当事人也有权聘请自己的专家，但有关论著通常还是将这种专家称为法院专家或法庭专家(court expert)，同时，因在诉讼上这种专家主要被用来从事鉴定活动，故又被称为鉴定人。而在英美法系的民事诉讼上，它是由当事人为证明专业性问题而作为一种证据方法向法庭提供的，被称之为专家证人出庭作证。在专业分工具
6、有法律意义以及证据规则日渐兴旺的历史背景条件下，包括专业术语、行业标准、交易习惯在内的专业知识长期以来始终困惑着司法者。在美国司法系统，前首席法官巴泽龙(Bazelon)曾指出：“对于绝大多数法官而言，他们面对诉讼上的专业技术问题简直就是文盲(或无知)。”为了应对专业问题对审判案件事实的认定所带来的严峻挑战，美国联邦民事诉讼法将专家证人分为四种类型：其一，出庭作证的专家(testifying experts)；其二，咨询专家(consulting experts)；其三，非正式咨询专家(informally consulted experts)；其四，其
7、意见并非是基于预备诉讼的专家(experts whose opinion is not obtained in preparation for litigation)。上述每一种角色所提供的专家证言均需要具备对法律制度的根本理解。至少在理论上，在美国民事诉讼中，专家证人的选择有两种方式：要么当事人可雇佣自己的专家证人，要么由法院指定专家证人。而依据美国联邦证据规则第706条规定，法院也可以指定自己的专家证人。可见，在对抗制模式下，英美法系的诉讼文化是建立在信息多元化与法院充当消极仲裁者角色的根底之上的，法
8、院指定的专家证人仅仅起到补充作用，而在审判实践中发挥的作用也极为有限。与美国为代表的英美式民事诉讼形成鲜亮对比的是，德国的专家证人通常是法院托付的专家，尽管双方当事人还可以雇佣自己的专家。在诉讼上，法院托付的专家通常是以鉴定人身份出现在法庭上的。在德国，长期以来法院在对专业争点问题作出推断时，在传统上更习惯于依靠法院专家(即鉴定人)的意见。对此，其中的一种解释是：“在对立的专家之间存在不同见解能够有助于讲明在专业科技领域存在极端观点上的分歧，但是这种现象确实使得事实裁判者感到困惑不解。”同时，德国民事诉讼中通常在法院专家之间不会存在分歧，因为在绝大多数情况下，只有一位法院专家。可见，在大陆法系
9、职权主义诉讼模式之下，当事人间的对抗被限缩在十分有限的空间里，对案件事实的查明与认定所需要的有关信息资源主要来自于法院在庭审中的职权调查。在对专业问题的推断上，法院对经其选任的专家存有天然的信任感，因为疑心当事人专家在专业问题上无法真正保持中立立场，法院对法院专家的依靠程度就不难想象。(二)二元制模式下的专家辅助人制度：立法论上的解读与根本意图的宣示与英美法系和大陆法系实行的“一元制”专家作证模式相比较，我国民事诉讼法第79条的规定是一种典型的“二元制”建构，集上述两大法系诉讼中两种较为极端模式中的优点于一身。这种具有专门知识的专家出庭作证，主要是基于诉讼中出现的两种情形发挥着两种不同的作用&
10、#9322;：其一，对鉴定人作出的鉴定意见提出不同意见；其二，对某些无法或无须通过鉴定解决的专业问题提出不同意见。⑫可见，现行法推出的“有专门知识的人”制度，实际上是为了发挥两种不同的功能与作用，两者之间存在本质上的区别，且不可相互混淆，均在其特定的领域之内发挥独特的、不可替代的作用。事实上，按照我国民事诉讼法规定所呈现的旨意，“有专门知识的人”分为两种类型，即发挥第一种作用的“专家辅助人”和发生第二种作用的“专家证人”。前者的证明对象是鉴定人提供的鉴定意见在证明某一专业性待证事实时是否存在瑕疵以及存在何种瑕疵，而后者的证明对象则是将某一专业问题作为待证事实。这两种类型架构下“有专
11、门知识的人”在出庭方式、权利义务、证明方式、证据效力等方面存在明显不同。我国创设这种专家辅助人制度的根本意图在于推动如下三种程序性机能的发挥：其一，协助当事人有效地行使质证权与辩论权。专家辅助人以同行专家身份对鉴定意见可能存在的瑕疵与偏差提出有力质疑，便于法官兼听则明。其二，有助于法官形成正当、合理、有据的心证。由于缺乏特定专业的知识、经验和技能，在对鉴定意见的内容、内在逻辑、推理及结论进行审查推断时，法官往往无从提出合理质疑、发觉其中的瑕疵。而借助专家辅助人有针对性的反驳意见，就有利于对诉讼中近似官僚化的鉴定专家的意见形成有效制衡，以便从逆向视角与不同专业观点的博弈之中促使法官对鉴定意见的真
12、实性、可靠性与有效性进行全方位的考量与推断。其三，在防止使鉴定意见操纵、垄断法官心证的局面得以改观上取得某种突破。专家辅助人的专业性意见使法官在自由心证主义支配下对鉴定意见的真实性的审查推断由单级思辩走向多级思辩成为一种可能。(三)专家作证类型的解构与规则重塑按现行法的旨意，在由鉴定人就专业问题提出鉴定意见的情况下，具有专门知识的人出庭主要是代表或协助当事人发表专业性的质证意见和辩论意见，因鉴定人与这种有专门知识的人处于一种(“主从”而非“并行”)复合型的证明结构体系中，这种有专门知识的人在学理上被称为专家辅助人或诉讼辅助人。正如有学者所言，专家辅助人制度是对当事人质证权利的救济，专家辅助人只
13、能是基于鉴定意见的存在而存在。⑬我国现行法与司法解释所设立的专家辅助人制度，为诉讼当事人在与处于专业强势地位的鉴定人进行博弈的对抗中提供了一种必要诉讼救济手段，借以消除大陆法系鉴定人制度的固有弊害。恰如有观点指出的那样：“专家辅助人在诉讼中的功能只是单一地协助当事人就有关专门性问题提出意见或者对鉴定意见进行质证，答复审判人员和当事人的询问、与对方当事人申请的专家辅助人对质等活动也是围绕着对鉴定意见或专业问题的意见展开的。其功能和目的只是辅助当事人充分有效地完成诉讼活动，他并不具有法官的专业助手的功能。”⑭由于法官在鉴定人从事专业鉴定问题上实行法院托付制，使得鉴定意见些许
14、带有某种“官方”色彩，加之现行体制下法官在判案中独立性上的缺失，使得一方当事人托付的这种专家提供的意见在许多情形下难以直接作为法院形成裁判的根底。在审判实践中，除了鉴定人提供鉴定意见来解决专业性问题以外，还有一种情形是当无法通过或无必要通过鉴定人的意见来解决专门性问题时，由当事人申请并经法院准许，由有专门知识的人出庭，就专业问题进行说明，答复询问，提出自己的意见，便于关心法官和当事人对专业问题进行准确理解与认知，以解决专门性信息及资源占有供应侧上的匮乏问题。这种有专门知识的人与英美法系的专家证人所发挥的某种作用相同或类似，其提供的意见有可能作为法院形成裁判的根底。⑮但是，我国目前理
15、论界和实务界却将这种专家在诉讼上的机能、角色与专家辅助人混为一谈，对理论开展和推动诉讼程序正义是有害无益的。笔者认为，在学理上这种有专门知识的人应被称为“专家证人”或“作证专家”，以示与前述的“专家辅助人”相区隔，以区别与为质疑鉴定人的鉴定意见而创设的专家辅助人这一诉讼角色。这种“专家”应当属于现行法所规定的“有专门知识的人”中的另一种类型。但从严格意义上讲，我们在此所称的“专家证人”是经过本土化洗礼之后的与英美法系专家证人制度有本质不同的一种“另类”，它应当是在汲取英美法系专家证人制度有益经验和剔除其固有弊端的根底上创设的符合我国根本国情和文化传统的范式。总之，我国专家作证体系在总体上应当包
16、括鉴定人、专家辅助人和专家证人这三种主体，他们在不同的境况和情形下各自发挥着不同的程序机能。 三、专家辅助人的证据性格之学理辨析 (一)自由主义与国家本位主义对证据性格的制衡在诉讼上，由当事人自行聘请专家出庭并采纳专家意见来证明待证事实，这本身系英美法系的传统做法。当这种呈现当事人自治为主导与自由主义色彩的庭审模式被引入我国时，它会产生何种排异性以及在将其本土化的同时又怎样保障其不会以丧失独秀的品质为代价而受到同化般的阉割，这势必成为引人注目的议题。笔者注意到，适用民诉法解释第122条第2款的规定系将专家辅助人的意见作为一种陈述证据来看待。对此，有一种权威性的解释如是说：“专家辅助人作为当事人的诉讼辅助人，其在法庭上的活动视为当事人的活动，故其对专门性问题进行的陈述视为当事人的陈述。”⑯对此，笔者认为，这种观点显得过于狭隘，它在相当程度上限制了专家辅助人发挥应有作用的潜能，忽略了专家辅助人应当具有相对独
