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1、. . . . 论证券市场法律责任的立法和执法协调一、立法者应当扭转重行（刑）轻民的思维定势对于证券民事责任、证券行政责任与证券刑事责任予以同等关注证券法的威严在于其应有的容公平、条款细致、便于操作的法律责任制度其中民事责任制度的主旨在于修复被破坏的投资者与责任主体之间的民事法律关系为遭受损失的投资者挽回损失维护受害投资者的民事权利和微观个体利益；行政责任制度的主旨在于修复被破坏的监管者与者之间的行政法律关系恢复应有的证券市场秩序维护广大证券投资者的整体利益；刑事责任制度的主旨在于惩治严重破坏证券市场秩序、严重侵害投资者利益的犯罪行为民事责任、行政责任与刑事责任并非互相孤立毫无联系三者统一于维
2、护投资者利益这根主线只不过侧重点不同而已民事责任发生于横向法律关系中作为平等主体的投资者和其他市场主体之间；行政责任（行政处罚）发生于纵向法律关系中作为不平等主体的监管者和证券市场主体之间；刑事责任则是国家对证券市场主体犯罪行为最严厉的制裁刑事责任的制裁与教育功能虽然不同于补偿功能但有助于提高者的侵权犯罪成本阻遏证券市场中的犯罪行为最终惠与广大投资者但是现行证券法在法律责任设计上表现出重行（刑）轻民的特点换言之立法者对于行政责任最为重视对刑事责任也较为重视但对民事责任则有些语焉不详例如证券法在第11章用36个条款规定了法律责任涉与行政责任的条款有36个涉与刑事责任的条款有18个涉与民事责任的条
3、款仅有3个当然证券法在其他章节也有一些关于民事责任的零散规定这种现状的产生主要源于两大原因一是我国重刑轻民的法律文化传统根深蒂固；二是立法者十分注重证券法的公法属性而淡忘了证券法的私法属性笔者主证券法不宜纳入一般民法的畴也不宜纳入经济法或者行政法的畴而应当纳入商法的畴而商法与民法同属私法的畴换言之证券法虽然在私法公法化的历史趋势面前融入了不少公法规（尤其是行政法律规）但就其本质而言仍属私法当以保护投资者的私权（尤其是知情权、受益权、选择权）为己任仅仅由于证券法含有公法规就把更为重要的私法规（含民事权利规和民事责任规）排斥于证券法的立法框架实为不明智之举针对目前不断升温的证券民事诉讼“热”有人指
4、出证券民事诉讼制度应“备而不用”因为证券民事诉讼的社会成本大、时间长；相对于数量可能很多的诉讼司法资源是有限的殊不知对投资者而言最能确保其投资信心、恢复其遵守损失的法律责任是民事责任只有民事责任才能直接弥补遭受损害的投资者所遭受的损害无论是行政责任还是刑事责任都取代不了如果直接遭受损害的投资者遭受损害后不能获得充分与时的赔偿他们自然会对整个证券市场的游戏规则丧失信心最终导致大多数受伤的投资者逐个怀着绝望的心情回家并暗自发誓一辈子都不再回来这对于我国证券市场的健康发展是非常不力的如果说证券市场中的民事责任兼有填补损失和教育制裁的功能则行政责任和刑事责任仅具有教育、制裁的功能意识到行政责任和刑事责
5、任在功能上的局限性对于扭转“重刑轻民”、“重刑轻民”的传统观念是十分必要的难怪美国证券市场诞生发达这么多年来仍然坚持民事责任、行政责任和刑事责任并重并坚决不放弃民事责任在规证券市场中的作用因此民事责任在我国证券法律责任体系中处于核心地位民事法律责任制度理应在我国证券法律责任制度中发挥基础性作用建议立法者在修改证券法时把民事责任制度放在首要位置上至少放在与行政责任同等重要的程度上指导思想明确了立法者关于法律责任的笔墨泼洒技术问题也就迎刃而解当然证券法不必重复即将出台的民法典就一般民事责任所作的一般法律规定但应当就证券发行与交易活动中的特殊民事责任问题作出补充规定和特别规定至于现行证券法关于刑事责
6、任援引刑法典的表述方式则可予以坚持强调立法者重视民事责任并不意味着行政责任和刑事责任的规已经灿然大备、无需完善了实际上在频频发生的证券违规乃至犯罪大案中无论是行政责任还是刑事责任作为行为的定价制度都显得苍白无力定价过低例如根据刑法典第182条之规定实施操纵证券交易价格罪的恶庄和操盘手不管筹集了多少亿元资金不管操纵证券交易价格的手段如何狡猾不管谋取了多少不正当利益不管对证券市场秩序的破坏和对广大中小投资者的侵害程度如何之重法定量刑幅度也仅仅是五年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处所得一倍以上五倍以下罚金难怪有不少投资者在关注最近市第二中级人民法院审理的证券市场第一刑事大案中科创业案之后抱怨刑法典第
7、182条规定的刑事责任太轻了诚如马克思所言“如果按照奥日埃的说法货币来到世间在一边脸上带着天生的血斑；那么资本来到世间从头到脚每个毛孔都滴着血和肮脏的东西”他还引用评论家季刊的话说“一旦有适当的利润资本就胆大起来如果有10%的利润它就保证到处被使用；有20%的利润它就活跃起来；有50%的利润它就铤而走险；为了100%的利润它就敢践踏人间一切法律；有300%的利润它就敢犯任何罪行甚至冒绞首的危险”马克思的这番话对于我国的某些证券市场主体同样是适用的治奸尻用重典为预防证券市场主体你追我赶、乐此不疲地实施证券欺诈等违规行为必须进一步提高行政责任和刑事责任的力度包括法定量刑幅度二司法执法机关应当对于证
8、券民事案件、证券行政案件与证券刑事责任予以同等关注不仅在现行证券立法中就是在证券执法和司法实践中也表现出重视行政处罚、漠视民事纠纷解决的思维惯性例如据中国证券报2001年9月6日报道自1999年至2001年间中国证监会共立案220件结案192件对92个案件作了行政处罚罚没款总额达14.9亿元而与此同时尤其是在2002年1月15日之前法院系统对于上市公司股东根据证券法对虚假述民事赔偿案件、幕交易纠纷案件和操纵市场交易纠纷案件一直采取消极回避的态度例如市某基层人民法院未经审理就以被告行为与原告损失不存在因果关系为由驳回了红光公司小股东对虚假述人提起的民事诉讼在这段时期尽管投资者屡屡就某些证券民事纠
9、纷（尤其是虚假述案件）提起诉讼但屡屡被法院驳回诉讼请求最高人民法院在其2001年9月的司法解释中更是要求各级人民法院对涉与证券类的民事纠纷案件暂不受理“暂不受理”一语包含三层含义一是应予受理；二是现在不受理；三是将来应予受理问题在于为何“现在不受理”“将来”又何时“受理”行政责任与民事责任在贯彻落实上的反差之大由此可见一斑四个月之后最高人民法院于2002年1月15日出台了最高人民法院关于受理证券市场因虚假述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知（简称“1.15通知”）要求被授权的中级人民正式开始受理证券市场中因虚假述引发的民事侵权赔偿纠纷案件（以下简称虚假述民事赔偿案件）该通知就像呱呱落地的新生
10、儿一样尽管是个“丑小鸭”但带给了人们许多惊喜和憧憬为进一步强化人民法院对中小股东的司法保护建议人民法院根据公平与效率的世纪主题在法治的框架进一步解放思想打破传统计划经济体制下形成的思维方式在股东权司法保护方面胆子更大一点步子更快一点早日把1.15通知涉与的有关制度完善起来进一步拓宽涉与中小股东合法权益的受案围法院除了受理虚假述民事赔偿案件外还应积极受理其他各类涉与股东权益的民事纠纷案件包括但不限于幕交易纠纷案件和操纵市场交易纠纷案件不仅作为国家审判机关的人民法院应当十分重视对证券民事纠纷案件的受理和审判作为民间机构的各地仲裁委员会也应当重视对证券民事纠纷案件的受理和裁决为了维护自身利益和其他广
11、大股东利益投资者有权对公司经营者、中介机构、机构投资者的行为、违约行为和侵权行为提起民事诉讼（含股东个体诉讼、股东代表诉讼、股东集体诉讼）获得民事损害赔偿和救济立法者固然应当在民法典和证券法中进一步充实证券民事责任的实体规在民事诉讼法中进一步充实证券民事责任的程序规以人民法院和仲裁机构创造良好的立法条件问题在于在立法修改、完善之前人民法院能否以证券法缺乏有关证券民事责任的明确规定为由拒绝受理呢回答是否定的民事案件与刑事案件判然有别最主要的一点是现代刑法倡导罪刑法定反对类推制度；而现代民商法则倡导私法自治鼓励扩大民商法的适用围在许多市场经济发达国家法官以法律没有规定为由拒绝受理民事诉讼案件是的例
12、如法国民法典第4条明确规定“法官借口法律无规定、不明确或者不完备而拒绝审判者以拒绝审判罪追诉之”笔者也曾于2001年12月就此请教来访的德国民商法学家派佛尔教授德国民法典中为何没有类似法国民法典的规定答曰此乃常识问题不需在德国民法典专门作出规定崇尚成文立法的大陆法系尚且如此崇尚判例法和法官造法的英美法系的法院更是不必多谈我国未来的民法典或者现行的法官法、法院组织法都应当采取这一立法态度除了法理上的考量从政策上考量法院也应积极参与到规和培育证券市场的伟大事业中来而不能袖手旁观、坐等立法体系灿然大备后才开始介入证券市场的规工作立法条件、司法条件和市场环境的改善与成熟是一个长期的过程这一过程的展开离
13、不开法院的积极参与当然在立法没有规定或者规定不明确的情况下一审法院有可能会错判案件但是我国实行二审终身制且有审判监督程序发挥纠偏作用加之法官业务素养的提升、司法解释的高效化我们有理由相信一审的错误判决能够最终得到避免和纠正推而广之在立法没有规定或者规定不明确的情况下法院不仅应当积极受理股东权纠纷案件而于且还应当积极受理其他各类民商事案件既然证券法对证券民事责任规定不详法官或者仲裁员就会面临寻找判案依据的难题鉴于证券法为公司法的特别法、民法的特别法应当根据特别法优先适用、一般法补充适用的原理补充适用公司法、民法通则、与合同法等民事法律、行政法规与司法解释根据私法自治原则投资者与他人缔结的合同、投
14、资者所在公司的章程、证券交易所自律规章也应成为人民法院和仲裁机构的判案依据如果人民法院和仲裁机构在判案时遇到证券法、公司法、合同法、民法通则规定不明确、判案依据不足的情况应当援引证券市场中的商事习惯判案；缺乏商事习惯的人民法院和仲裁机构应当援引法理判案我国省民法典的1条开宗明义规定“民事法律所未规定者依习惯；无习惯者依法理”这一规定值得我们认真借鉴这里所说的“法理”既包括国外学者间的通说或多数说也包括国外学者间的新说和少数说无论是援引旧说、新说抑或通说、少数说人民法院和仲裁机构均应在判决书和裁决书中详细阐明其采纳该说的具体理由避免司法和仲裁专横判决书和裁决书中只有以理服人才能从根本上息讼宁人鉴
15、于证券监管者目前对证券市场违规行为的行政处罚力度很不够后果与成本的比例不适当必须强化行政责任对违规行为的处罚、遏制作用投资者不仅有权提起证券民事诉讼和证券民事仲裁也有权对行政机关（包括证券市场监管者也包括作为侵权人的其他政府部门）的行政行为（含作为与不作为）提起行政诉讼获得国家赔偿和救济虽然证券法在法律责任部分有18个条款反复提到“构成犯罪的依法追究刑事责任”但从目前情况看证券市场监管者对不少证券市场违规行为追究了行政责任但司法机关对这些违规行为启动刑事诉讼程序的案件却屈指可数根据最高人民法院副院长国光在投资者保护国际研讨会上的介绍修订后的1997年刑法针对证券期货犯罪的新动向增加了提供虚假财务报告罪、编造并传播证券期货交易虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券期货合约罪、欺诈发行股票债券罪、幕交易和泄露幕信息罪、操纵证券期货交易价格罪等罪名为人民法院惩处证券市场上的刑事犯罪提供了更为充分的法律依据可惜自刑法修订以来至2001年底全国各级人民法院已经审结的涉与上述罪名的刑事犯罪案件仅有46起这种现象应当尽快扭转建议证券市场监管者与司法机关应当建立既严格分工、又密切配合的快速反应机制切实提
