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1、贯彻科学发展观完善资我市场法治 刘俊海一、科学发展观是指引资我市场法治建设的指南针 党的十七大报告强调全面贯彻依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家;并规定优化资我市场构造，多渠道提高直接融资比重;加强和改善金融监管,防备和化解金融风险。这对完善上市公司监管立法、运用法治手段推动资我市场的健康发展具有重要的理论指引意义。资我市场既是虚拟市场、资金密集型市场、信息密集型市场，也是诚信密集型、风险密集型和信心密集型市场。繁华的资我市场背后也潜伏着利益冲突、道德风险和法律风险。上市公司及其高管以及市场中介机构都也许存在道德风险。在股指飙升的状况下,内幕交易、操纵市场和虚假陈述的现象仍然愈演愈烈即
2、其明证。无论在熊市背景下,还是在牛市背景下，都要厉行资我市场法治。好制度比好运气更重要。要增进资我市场的永续和谐发展，必须夯实法治基本。 要推动资我市场法治,必须牢固树立发展与规范并重的新思维。科学发展观主张，发展是目的,规范是前提,法治是基本，和谐是核心。资我市场自身就是社会关系的总和。资我市场主体天然呼唤公平、透明、鼓励创新的游戏规则。各行其道、各得其所的游戏规则是资我市场健康发展的康庄大道。要夯实资我市场法治根基，必须梳理好资我市场主体之间的法律关系,明确和贯彻各方主体的权利、义务和责任，构建各方主体诚信行事的市场法律环境。要把规范贯穿于资我市场发展的全过程。资我市场只能在规范中发展,在
3、发展中规范。发展与规范如影随形,必须强调边发展、边规范。发展中的问题既要通过发展去解决，也要通过法治去解决。要扭转“重发展、轻规范”,“先发展、后规范”,“只发展、不规范”的错误理念和做法。加大资我市场的规范力度，打击证券市场违法犯罪行为,既是法治工程、规范工程，也是民心工程、发展工程。近年来资我市场中大案要案的查处非但没有阻碍资我市场的发展，反而净化了资我市场稳步发展的法治大环境，对于保护广大投资者合法权益，完善上市公司治理，推动上市公司的诚信体系建设，提高上市公司的竞争力发挥了积极作用。因此,尽快出台上市公司监管条例对于证券市场是一种长期利好信息。 要推动资我市场法治，还必须牢固树立公平与
4、效率兼顾的新思维。如何结识公平与效率之间的关系，是争议已久的老大难问题。老式发展观觉得,效率优先、兼顾公平;或者,在初次分派阶段强调效率，在二次分派阶段强调公平。长期以来，重效率、轻公平的思维定式潜移默化地影响着资我市场。曾经浮现的虚假“包装上市”即其适例。重效率、轻公平的老式思维不仅导致公平正义、诚实守信的主流价值观受到污染,公平公正的市场秩序遭到破坏,效率目的也很难实现。公平与效率既有差别、冲突的一面,也有相容、共生的一面。在和谐的资我市场中，公平价值与效率价值同等珍贵。公平哺育效率，效率成就公平。因此,国不以利为利,国以义为利。立法与政策方案越公平,就越能激发人们发明价值和积累财富的内驱
5、力,资我市场就越有效率。股权分置改革的成功推动即为明证。睿智的立法者与监管者应当通过民主、科学、透明的决策机制优选公平与效率两全的方案。如果实难两全,只能选择符合公平价值的方案。注重资我市场的公平正义，并不是说效率不重要。相反,效率价值很重要。只但是,效率价值不能对抗公平价值而已。和谐的资我市场不能容忍不公平的效率。例如，对于关联交易的规制以及对于高管的股权鼓励机制，要遵循公平与效率兼顾的精神。 二、对上市公司监管条例草案的总体评价 为规范上市公司的组织和行为,保护公司和投资者的合法权益，中国证监会根据公司法和证券法等法律法规和规范性文献的规定,起草了上市公司监督管理条例(征求意见稿) (如下
6、简称条例草案） .条例草案内容丰富，合计10章10条,涉及总则;公司治理构造;控股股东和实际控制人；董事、监事、高档管理人员;关联交易和重大担保;发行证券、收购、重大资产重组、合并及分立;信息披露;监督管理；法律责任;附则等内容。为了进一步增强立法透明度，提高立法质量，国务院法制办公室于9月日将条例草案及其阐明在网上和媒体上全文发布,征求社会各界意见,以便进一步研究、修改后报请国务院常务会议审议。 国务院法制办公开征集社会公众意见的做法既体现了十七大报告提出的“坚持科学立法、民主立法”的重要思想,也体现了“依法行政”、“以人为本”(而非“以官为本”)的规定。法乃公器。立法文献是立法者向纳税人提
7、供的公共产品。立法者的智慧是有限的。市场的智慧(涉及积极智慧与悲观智慧)是无限的。为了全面采集市场精英和社会各界的立法建议,提高立法质量，避免和化解制度供应与制度需求之间的矛盾与冲突,必须大力弘扬民主立法、科学立法、开门立法、透明立法的理念。建议国务院法制办认真梳理社会各界的立法建议,并对具有典型性与代表性的立法建议的解决成果予以公开阐明。对于不予采纳的意见和建议,应当阐明立法理由。建议立法机关、国务院、证券监管机构和其她行政机关出台波及资我市场的立法文献和规范性文献时,都能一如既往地坚持公募民意的立法惯例。实践证明，资我市场立法越透明,公众参与度越有保障，制度设计就越公平、越有效率、越有预期
8、度，投资者的投资信心就越有保证。 条例是上市公司监管的主线大法，在资我市场法律体系中位于承上启下的重要地位。从立法规制对象来看,上市公司是宏观经济的重要细胞，是国民经济永续发展的火车头和领头羊，是资我市场发展的基石,是广大投资者分享改革与发展成果的重要平台。从立法渊源上看,条例草案在资我市场基本法律(如公司法证券法信托法)与众多的部门规章、证券交易所和行业协会的自律规则、公司章程之间处在承上启下的重要地位，在规制上市公司的行政法规之间处在核心地位。条例草案既是对基本法律预留制度接口的进一步立法延伸，提高了资我市场基本法律的可操作性与可诉性，也为将来的部门规章、自律规则、公司章程的修改与完善预留
9、了二级制度接口,为将来多层次资我市场法律规则的进一步完善指明了价值方向,提供了立法根据。因此,条例在金字塔形的资我市场法律体系之中处在衔接左右、承启上下、衔接前后的重要位置。建议将独立董事条例纳入条例草案的第章“公司治理”或第4章“董事、监事、高档管理人员”中予以规定;也可考虑予以专章规定。至于非上市的商业银行、保险公司和证券投资基金管理公司的独立董事事项原则上可参酌条例草案执行。 立法产品的可诉性与可操作性是衡量其质量优劣的试金石。面对公司法与证券法在上市公司监管方面的规则缺失,条例草案既进行了拾遗补缺的规则完善,又进行了漏洞弥补，进而具有一定的可操作性和可诉性。例如，新公司法第106条规定
10、了股东大会选举董事、监事可以实行累积投票制。条例草案第1条第2款进一步明确了差额的累积投票选举制度，否认了现实生活中档额选举的旧做法,对于违背该条款的行为,第9条授权中国证监会责令该上市公司改正，并予以警告和罚款的行政惩罚。问题在于,倘若上市公司接受罚款后来拒不改正,并非股东的董事、监事候选人可否根据公司法第22条提起股东会决策撤销之诉，仍然语焉不详。 建议立法者结合国内上市公司监管的新状况和新问题，辞别“立法宜粗不适宜细”的立法思维模式,树立“立法宜细不适宜粗”的新理念。从规范逻辑构成看,既要从正面揭示行为规则的内涵和程序，也要从背面明确违背行为规则的法律效果(有效、无效、可撤销、民事责任、
11、行政惩罚、刑事责任) .法律法规的生命力在于可操作性,而可操作性的核心是可诉性。遗憾的是,条例草案对违背许多规则的民事法律责任及其救济方式规定不明，许多冠以“应当”的法律条款究竟是倡导性规范，还是强制性规范;如果是强制性规范，是导致民事行为无效和行政惩罚双重效果的效力规范,还是仅导致行政惩罚、民事行为自身有效的训示规范，也语焉不详，亟待进一步完善。条例草案还应妥善解决实体规范与程序规范的互相关系。要在强化实体规范的基本上，进一步丰富和发展程序法律规范,避免将本应由条例草案解决的问题留待部门规章或者司法解释解决。条例草案实在无法进一步细化时，也要尽量为后来出台的部门规章与司法解释预留“制度接口”
12、。建议条例草案在附则中增长定义条款。 为了增强国内资我市场的国际竞争力,条例草案既要从中国国情出发,避免照抄照搬,也要尽量体现国际化色彩，从而成为国际投资者和谐型的立法文献。在借鉴国际先进立法经验方面，要兼收并蓄、择善而从，倡导忠实移植,反对东施效颦。例如，国内不少投资者的法律意识和知识有限,这就决定了条例草案应当涉及适度的倡导性和指引性规范，立法用语应当尽量朴实易懂。但从中国国情出发不应当被解释为迁就和保护落后。 三、鼓励公司自治 公司自治是现代公司法的灵魂,是市场经济富有活力的秘籍。上市公司监管以尊重公司自治为前提。党的十七大报告指出,要“提高自主创新能力，建设创新型国家。这是国家发展战略
13、的核心,是提高综合国力的核心”。而要建设创新型国家,就必须建设创新型公司。而要建设创新型公司，就必须弘扬公司自治精神。筹划经济是迷信政府智慧的经济。政府被假定为先知先觉、全知全能的圣贤，因而对宏观经济活动和微观经济活动都能料事如神、指挥若定。公司则被假定为机械执行和贯彻政府指令性筹划和指引性筹划的工具和手段而已。在筹划经济体制下,可以形象地用“鸟笼子”理论概括政企关系:政府（筹划)是笼子,公司是鸟。993年公司法和19年证券法的缺陷之一恰恰在于重管制,轻自治。这种管制涉及立法管制，也涉及行政管制。该管的没有管好，不该管的管得太多。从法律规范的构成比重上看,行政法律规范多于民事法律规范,管制型规
14、范多于服务型规范。本应由股东自治和公司自治的事项往往被代之以立法者的包办替代和行政机关的自由裁量。国内上市公司的自治限度仍然不高的因素，除了高度集中的股权构造,尚有老式的封建文化基因和筹划经济思维惯性。实践中,仍然有人迷信政府智慧,怀疑商人智慧和市场智慧。市场经济就是相信市场智慧的经济。实践证明:立法者的智慧逊于商人的智慧，政府的智慧逊于市场的智慧。商人比立法者更聪颖具有双重含义：一是儒商的正面智慧、积极智慧多,特别是依法经营的智慧、经验和艺术多;二是奸商的负面智慧、悲观智慧多。立法者对于前者应予满腔热忱的鼓励、保护、庇护和促成;对于后者应全力以赴地遏制、封杀、打压和制裁。固然,商人比立法者更
15、聪颖仅就商人整体而言。就特定商人而言，其学问、阅历、见闻有也许远远逊于立法者,自不待言。新公司法进一步扩张了公司自治空间,尊重股东自治、股东自由、股东民主和股东权利,进一步大幅减少了行政权和国家意志对公司生活的不必要干预，大幅提高了民事规范、任意规范、促成规范、赋权规范、倡导规范和保护规范的比重,审慎拟定了强制规范，适度减少了严禁规范。因此，条例草案也应大力弘扬公司自治精神。 在行政权和立法权淡出对公司生活的过度干预时,以定纷止争为重要价值追求的司法权呈现慢慢扩大趋势。例如，在小股东受到公司董事会和控制股东压榨、且无法转让股权的状况下，只有司法救济才干雪中送炭。但司法权（涉及作为准司法权的仲裁
16、权）的介入的目的不是吞没公司自治精神，而是捍卫和弘扬公司自治精神。因此，司法权介入的低限是不能威胁和伤害公司自治精神。倘若司法权的介入以牺牲公司自治精神为代价，宁可不要司法权的介入。在缺少法律明文规定的状况下,虽然公司自治失灵需要司法权的介入，未必需要行政权的介入。虽然行政机关出于善意，也是如此。公司自治精神规定裁判者充足尊重商人们的理性选择和商业判断。由于裁判者与商人之间在专业技能与思维定式方面的天然差别,裁判者无法在所有状况下作出贤明、公平的商业决策，虽然法官出于良好愿望也是如此。只有当私法自治被滥用、导致公司法律关系中当事人的权利和利益受到损害、公司法律秩序被扭曲或者破坏时，法官才干依法以自己的司法判断取代商业判断。但凡不违背强行性法律规定、诚实信用原则和公序良俗原则,不损害国家利益、社会公共利益和第三人利益的
