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1、对本案适用善意取得制度的反思一兼谈无权处分与无权代理的区别案情：原告杨某与被告安某系夫妻关系，二人于1993年8月30日登记结婚。1992年 被告安某所在单位分给其住房一套，由其居住。1994被告安某所在单位进行房改，同年1 月12日，安某向单位交款9766.42元。2001年6月11日，又交款2039.32元。2001年6 月19日，该房取得房屋所有权证，房屋所有权登记在被告安某名下。2007年12月4日， 被告安某将该房以6万元价款转让给多年好友林某，某市房管局为第三人林某办理了房屋所 有权证，其间原告杨某一直居住于该房屋。安某于2009年7月诉至法院，要求与杨某离婚。 在离婚诉讼中，杨某
2、发现所居住的房屋已被安某转让，遂提起本案诉讼，请求判令被告安某 与第三人林某的房屋转让行为无效。法院经审理认为，涉案房屋系原告杨某与被告安某婚后 共同财产，被告安某未征得房屋共有人同意，擅自将涉案房屋转让给第三人林某，有违诚实 信用原则，其行为侵害了原告杨某的财产权。但第三人林某在购买涉案房屋时，该房产登记 在被告安某名下，不动产登记具有公信力，第三人林某有理由相信该房屋为被告安某所有， 且支付了合理的价款，已办理了房产过户手续，属善意第三人，其合法权益应予保护。根据 中华人民共和国物权法第106条的规定，判决驳回原告杨某的诉讼请求。一、善意取得制度中的无权处分与无权代理的区别善意取得制度是指
3、动产占有人以动产所有权的移转或其他物权的设定为目的，移转占有 于善意第三人时，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其 他物权的制度。2007年颁布施行的物权法第106条规定了善意取得制度，并将其适用 范围扩大到了不动产。至此，对不动产是否适用善意取得的争论方偃旗息鼓。那么，善意取得制度中“无权处分”是什么意思呢？从字面解释来看，“无处分权人所 为的处分就是无权处分”。然探究本意，善意取得制度的基础乃是公示的公信力，当公示展 现出来的权利人（动产的占有人和不动产登记簿记载的权利人）和实际的权利人不一致时， 保护的是善意第三人因信赖公示状态而与公示的权利人所发生交易的安全
4、，以使善意之人免 遭不测之损害。在不动产买卖中，交易第三人基于对不动产登记簿的信赖，相信其所记载的 权利人就是真正的权利人，相信无权处分人所为的处分是有权处分，为了保护此类交易的安 全，才例外地规定善意第三人可获得无权处分人处分的标的物。但如果不动产登记薄记载的 权利人已告知交易第三人自己并非真正的权利人，自己之所以处分标的物是得到了真正权利 人的授权，而该处分人其实并未得到真正权利人的有效授权，那么他的行为就不是善意取得 制度中的无权处分，而是无权代理。无权代理是指在没有代理权的情况下，以他人名义实施 民事行为，因其徒具代理的表象，却欠缺真实有效的代理权而不产生代理效力。当然，从广 义上讲，
5、无权代理亦属于无权处分，但此种情形的“无权处分”是否属于善意取得制度中“无 权处分”呢？颇值玩味。交易第三人已明知处分人并非真正的权利人，基于登记的公示公信 力所产生的合理信赖已不复存在（当然，仅对于该交易第三人不存在，对于其他不知情者， 登记的公示公信力依然存在），善意取得制度自然也就失去了存在的基础，无用武之地。于 此情形，交易第三人若执意做成此笔交易，要么出于恶意，要么就是信赖处分人具有合法有 效的代理权限。但此种“信赖”已不是善意取得制度中基于公示公信力所产生的“信赖”， 而是对处分人具有合法有效代理权的一些表征所产生的“信赖”（比如处分人持有权利人或 其他共有人的委托书）。因信赖内容
6、和基础不同，此种信赖是否值得保护就已经超出了善意 取得制度的涵摄范围。那么如何对无权代理中的善意相对人给予保护呢？合同法第49 条规定的表见代理制度做了很好的回答，即“相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理 行为有效”。就像无权处分与善意取得是一组相对应的概念一样，无权代理相对应的就是表见代理。因此，只有当公示的权利人与实际的权利人不一致时，公示的权利人以自己的名义与第 三人发生交易，此种情形下的无权处分（狭义）才是善意取得制度中的无权处分，才能适用 物权法第106条规定的善意取得制度去考察交易第三人的信赖是否值得保护。而公示的 权利人在无有效代理权限时，以真正的权利人或全体共有人的名义与第
7、三人发生交易，是为 无权代理，而非无权处分（狭义）对交易相对人的信赖只能适用合同法第49条规定的 表见代理制度去考察（本文仅讨论公示的权利人所为的无权处分，非公示的权利人所为的无 权处分暂不涉及。但可以肯定的是，其他形式的无权处分均不是善意取得制度中的无权处分）。二、对本案裁判思路及裁判结果的反思与重构如前所述，无权处分与无权代理的主要区别在于公示的权利人是以谁的名义进行处分。 就本案而言，被告安某是以自己的名义还是以夫妻双方的名义处分共有房屋，直接关涉本案 的裁判思路及裁判结果。但审理时并未认识到无权处分与无权代理之间有重大区别，而是认 为对当事人所有的合理信赖均应纳入到善意取得制度体系去考
8、虑，因而未将被告安某是以谁 的名义所为处分作为法庭调查的重点，这是值得反思之处。再者，在公示的公信力方面，虽 然不动产登记的公信力较强，动产占有的公信力与之相比不可同日而语，但不动产登记的公 信力并非绝对地不可推翻。当原权利人举出足够的证据，证明交易第三人不应当信赖不动产 登记簿或对信赖不动产登记簿有过失时，可以推翻第三人因信赖不动产登记簿而产生的“善 意”。如果不允许反证推翻的话，意味着一旦交易第三人信赖不动产登记簿即为善意，那便 不存在所谓的“恶意”，善意取得制度中善意的构成要件也就形同虚设。下面，笔者尝试就不同事实分别适用善意取得制度和表见代理制度，对本案进行解析并 重新建构裁判结果。1
9、. 被告安某卖房时称自己就是房屋的所有权人，以自己的名义与林某订立买卖合同之情 形。因涉案房屋登记在被告安某名下，从权利外观上看，安某是房屋的所有权人。第三人林 某因提出信赖不动产登记簿的记载，相信安某是真正权利人，即已完成其“善意”的举证责 任。原告杨某主张第三人林某不符合善意的主观构成要件，举证责任随之转移给原告杨某， 其应当提出反证予以推翻第三人林某的“善意”。善意取得制度中的“善意”通说是指对无 权处分既不知道也不应知道，意即不知情且无过失。而在本案庭审中，被告安某、第三人林 某均称二人系多年同学、好友，相当熟识，交往多年。那么第三人林某对被告安某的家庭状 况就应当是非常熟悉的，对原告
10、杨某与被告安某系夫妻关系也是明知的。显然第三人林某就 应当知道涉案房屋的所有权人除了登记薄上记载的权利人安某以外，还有其他共有人，但第 三人林某在明知被告安某的行为系无权处分的情况下仍与安某做成交易，难称善意。另外， 第三人林某购买房屋等价值较大的商品时，本应尽到谨慎审核的义务，但其交易前后却从未 到过涉案房屋内查看房屋的格局及设施，反而是到涉案房屋楼下的住户家中去探知房屋的详 情，亦有悖常理。因此，第三人林某的行为不符合善意的构成要件，不能依据善意取得制度 取得涉案房屋所有权，原告杨某的诉讼请求应予支持。2. 被告安某卖房时称房产系夫妻共有财产，以夫妻名义与林某订立买卖合同之情形。婚姻法第1
11、7条第2款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”。对此， 最高人民法院婚姻法解释（一）第17条规定：“婚姻法第十七条关于夫或妻对夫妻共 同所有的财产，有平等的处理权的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产 上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二） 夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一 致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由 对抗善意第三人”。由此可见，只有“因日常生活需要而处理夫妻共同财产”时，夫或妻才 有权代理对方作出意思表示，此为夫妻之间的“日常家
12、事代理权”。但是，在“非因日常生 活需要对夫妻共同财产做重要处理决定”时，夫或妻并没有代理对方作出意思表示的权利， 房屋作为价值较大的生活、生产资料，对其处分显然不属于“因日常生活需要而处理夫妻共 同财产”。因此，本案被告安某没有代理其夫杨某作出意思表示的权利，在杨某没有明确授 权的情况下，被告安某擅自转让共有房屋的行为即构成无权代理。第三人林某要想取得涉案 房屋所有权，应当就被告安某的行为符合表见代理举证，即应当举证证明其有理由相信安某 处分共有房产得到了共有人杨某的有效授权。因第三人林某没有完成此举证责任，应当承担 于其不利的法律后果，本案不构成表见代理。被告安某与第三人林某订立的房屋买卖
13、合同无 效，原告杨某的诉讼请求应予支持。综上，无论基于何种事实，适用哪种制度予以裁判，原告杨某的诉讼请求都应予以支持， 本案的裁判结果似值斟酌。或许会有人提出疑问，笔者如此颇费周折地将夫妻一方私卖共有 房产作此类型区分，而处理结果又都一样，意义何在？笔者认为，如此区分的意义在于：一 是举证责任不同。在无权处分中，交易第三人只要提出信赖不动产登记簿的记载，即已完成 其“善意”的举证责任。随之而来，主要由原权利人举证推翻交易第三人的“善意”。因此， 交易第三人的举证责任较轻;而在是否构成表见代理上，须由交易第三人举证证明其“善意”， 即有理由相信他人具有代理权限，负担的举证责任较重。这种举证责任的
14、配置不仅符合证据 规则而且也符合常理，因为从交易第三人的视角来看，前者，出卖人处分的是“自己”所有 的标的物，相对人承担一般的注意义务即可；后者，出卖人处分的是“他人”的标的物，对 于出卖他人之物，交易第三人理应承担更高的注意义务。二是处理结果不同。在无权处分中， 交易第三人即使符合善意的主观要件，但如果尚未支付合理的对价，或尚未办理房产过户手 续，交易第三人仍然不能取得标的物的所有权，只能向无权处分人主张损害赔偿；而在无权 代理中，如果认定符合表见代理，该代理行为有效，即使尚未支付价款，或尚未办理过户手 续，交易第三人仍可基于有效的买卖合同请求对方履行合同义务，从而获得标的物所有权。 所有权
15、人在丧失标的物后，只能向无权代理人主张损害赔偿。本案之所以运用两种裁判思路 得出同一结论，主要原因在于被告安某与第三人林某相当熟识这一事实，对认定第三人林某 是否善意产生了至关重要的影响。倘非这一事实，结论可能就会迥然有异。三、余论善意取得制度与表见代理制度、表见代表制度共同承担着现代民法对市场交易主体合理 信赖的保护义务，此类制度主要侧重于保护交易的动态安全。当然，所有权神圣是宪法确立 的基本原则，对公民财产的静态安全，同样要给予足够保护。目前的司法实务中，涉及无权 处分的纠纷以夫妻一方私卖共有房产的类型居多，且呈逐年上升趋势。这其中，既有在婚姻 出现危机时，夫妻一方为从破碎的婚姻当中攫取不当利益而恶意单方处置房产的情形；也有 出卖房屋后，因房价暴涨，违背诚信，由夫妻非处分方以不知情为由主张房屋买卖无效的情 形。法院在审理此类案件的过程中，应根据个案情况，综合适用善意取得制度、表见代理制 度，并结合诚实信用原则，衡平各方利益，作出公正裁决。
