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1、用人单位如何降低劳动用工风险摘要劳动合同法自出台就引起的社会各界人士的广泛关注，在新中国的立法史上从来没有哪一部法律能够引起吸引人们的目光，也没有任何一部法律能让社会产生如此强烈的反响，该部法律甚至引起了国际社会的广泛关注。面对劳动合同法，用人单位可以采取如下方式或者措施来降低用工风险：一、自用工之日起一个月以内与劳动者订立书面劳动合同如果用 人单位不与劳动者订立书面劳动合同，风险有两个：一、支付双倍工资的风险。根据劳动 合同法第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书 面劳动合劳动合同法自出台就引起的社会各界人士的广泛关注，在新中国的立法史上从来没有哪一部法律能
2、够引起吸引人们的目光，也没有任何一部法律能让社会产生如此强烈的反响，该部法律甚至引起了国际社会的广泛关注。时值金融危机，面对劳动合同法，用人单位举步艰难。在此情况下，北京市炜衡 律师事务所 深圳分所的陈伟律师 认为，用人单位可以采取如下方式或者措施来降低用工风险：一、自用工之日起一个月以内与劳动者订立书面劳动合同如果用人单位不与劳动者订立书面劳动合同，风险有两个：一、支付双倍工资的风险。根据劳动合同法第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年 未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。二、签订无固定期限合同的风险。根据劳动合同法第十四条的规定，用人单位自用工之
3、日起满一年不与劳动 者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。如果劳动者不愿意订立书面劳动合同，根据劳动合同法实施条例 第五条规定：“自用工之日起一个月内， 经用人单位书面通知后， 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止 劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿， 但是应当依 法向劳动者支付其实际 工作时间的劳动报酬。”即用人单位有权与劳动者 解除劳动合同，并 且不用支付经济补偿金。、规范工资及考勤管理工资无论以现金或者银行转账方式发放，均应当由劳动者本人签名确认，同时工资表上的项目应当包括月份、基本工资、平时出勤、平时加班时间、平时加班工资、
4、双休日加班时间、双休日加班工资、法定节假日加班时间、法定 节假日加班工资 等。同时，根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会 关于适用劳动争议调解仲裁 法、劳动合同法若干问题的指导意见第二十八条的规定，如果用人单位与 劳动者以劳动合同条款或者其他书面形式约定“奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资”的，如发生争议时，从其约定。（法律条文是“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的， 从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准 的除外。”）关于考勤记录，应当由劳动者本人签名确认，目的在于避免如双方发生争
5、议，劳动者对考勤记录不予认可的风险。因为如果考勤记录没有事先由劳动者确认的情况下，根据劳动争议案件的举证反置规则（该举证规则根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规 定第六条及最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第十三条的规定而确立），劳动争议仲裁委员会或者法院将直接采信劳动者的主张。三、依法制定规章制度规章制度作为用人单位管理劳动者的依据的前提，就是该规章制度首先必须具有法律效力，要使规章制度具有法律效力，要同时具备两个条件：一是程序符合法律规定，二是内容合法。所谓程序合法，是指根据劳动合同法第四条的规定，用人单位在制定、修 改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假
6、、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出， 通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定 公示，或者告知劳动者。关于内容合法，根据我国现行法律的规定，只要不违反我国禁止性 或者强制性法律规范的规定，即为合法，这给了用人单位很大的自主管理的空间。规章制度没有依法制定，即不具有法律效力，用人单位不能据此对劳动者进行处罚或者管理，否
7、则将承担不利的法律后果。将规章制度进行公示或者告知的方法有如下几种：一是直接让劳动者在规章制度上面签确认，二是将规章制度作为劳动合同的附件，让劳动者签名确认； 三是就规章制度对劳动者进行培训，并且让其就培训的内容进行签名确认。四、其他让劳动者书面确认的方法。四、依法为劳动者缴纳社会保险根据劳动合同法第三十八条的规定，如果用人单位存在“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”情形，劳动者可以据此提出解除劳动合同，并可依劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定，支付其年限经济补偿金。因此，用人单位应当依法为员工缴纳社 会保险。需要注意的是，劳动合同法并非仅仅保护劳动者的法律，相反地，劳动合同法也对用人单位的
8、用工权益作出了相应的规定，比如培训期违约金的支付、对劳动者竞业限制的规定，对高收入的劳动者的经济补偿金的上限的规定等，均对用人单位非常有利。 同时，劳动合同法在于规范用人单位的用工行为，如果企业依法行事，建立健全有效的规章制度， 依法规范其用工行为，实质上并不会增加其用工成本，相反地，将会赢得更多的社会赞誉， 为自己树立良好的社会形象，同时也将吸引更多的优秀员工来为其服务。【摘 要】在新劳动合同法施行后的法律环境下，企业劳动用工方式应当做出适当调整，本文对市场经济中常见的两种用工方式：全日制合同工和劳务派遣进行了分析、对比，考察其优劣、特性，对企业用工方式的选择提出了合理建议。【关键词】用工方
9、式全日制合同工劳务派遣劳动合同法已于 2008年1月1日起施行。劳动合同法在坚持劳动法确立的劳动合同制度基本框架的基础上，对劳动法确立的劳动合同制度做出了较大的修改，特别是对劳动合同适用范围、劳动合同的订立、解除、劳动试用期、择业限制、同业竞争、用人单位规章制度、劳动合同短期化、 终止解除合同经济补偿等方面做出了新的规定。在新的法律环境下，企业劳动用工方式应当做出适当调整，以推动企业健康、持续、和谐发展。一、企业可以选择的劳动用工方式（一）全日制合同工合同工，指企业、事业单位通过签订合同招收的工人。全日制用工包括“正式工”和 临时工”。所谓 正式工”，主要指全民合同制职工，此类职工由原全民所有
10、制固定职工转换而来，也是企业目前的主要用工形式。所谓临时工”，指单位使用期限不超过一年的临时性、季节性用工。在合同工用工方式中，企业是用人单位，企业与劳动者之间的法律关系是劳动关系。（二）劳务派遣劳务派遣，指派遣单位（劳务服务公司）与劳务人员订立劳动合同后，依据与用工单位 订立的劳务派遣合同，将劳务人员派遣到用工单位工作的一种用工方式。劳务派遣用工方式存在三种法律关系：其一， 派遣单位与劳务人员订立 “劳动合同 ”，派遣单位是用人单位，与劳务人员建立劳 动关系，负责员工的劳动报酬、社会保险和劳动保护等。其二， 派遣单位与企业订立 “劳务派遣合同 ”，派遣劳务人员到企业工作，两者为商务合 同关系
11、。其三，企业与劳务人员订立 “上岗协议 ”，双方之间只有使用关系，没有聘用关系，企业 是用工单位，与劳务人员建立劳务关系。劳务派遣是一种雇用与使用分离的就业制度， 用工单位用人而不管人， 派遣单位管人而 不用人，劳务人员的管理和社保福利均由派遣单位负责。二、企业劳动用工方式的比较企业在全日制合同工模式和劳务派遣模式中，分别与劳动者建立 “劳动关系 ”和 “劳务关 系 ”。二者之间虽然仅有一字之差，但是，企业和劳动者在“劳动关系 ”与 “劳务关系 ”中享有的权利与承担的义务却有着很大的差别。（一）旧体制下劳务派遣的长处 在劳动合同法颁发之前的法律体制下，对于企业而言，劳务关系相对于劳动关系具 有
12、更强的吸引力，导致前几年劳务派遣市场异常火爆。劳务关系对企业的吸引力表现在：1. 用工管理简便在劳务关系中， 由于劳务人员的管理与使用相分离， 企业不需再设立专门机构或配备专 人对劳务派遣工进行具体、繁琐的人力资源管理。这些人员的聘用、异地引进、档案管理、 户口落实、 工资与奖金管理、社会保障的建立及费用缴纳、工伤申报、 劳动纠纷处理等诸多 事务性工作， 均由劳务派遣单位负责， 用工单位可以更多专注于提高企业核心竞争力的管理。2. 用人机动灵活 在劳务关系中，用工单位可以根据需要，与劳务派遣单位协商派遣人员的数量和专业， 随着市场变化而作调整，从而使企业用人可进可退、能上能下，其机制十分灵活。
13、3. 用工成本降低既减少了因管理人力资源而发生的费用支出，又减少了因附随义务而发生的费用支出。 （二）新体制下劳务派遣的弊端劳动合同法 施行后，劳务派遣的生存空间受到了限制，昔日劳务服务公司门庭若市 的繁荣景象一去不复返了。 劳动合同法对劳务派遣的影响主要有：1. 用工期限灵活性下降劳动合同法第五十八条第二款规定： “劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年 以上的固定期限劳动合同， 按月支付劳动报酬； 被派遣劳动者在无工作期间， 劳务派遣单位 应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 ”派遣单位为了避免发 生向劳动者支付最低工资的情形， 其在与用工单位签订劳务派遣合同时，
14、一般会尽量延长派 遣期限，至少覆盖法律规定的二年时间，把风险转嫁给用工单位。2. 用工成本大幅度提高 首先，劳务派遣工廉价的时代已经一去不复返。根据劳动合同法的规定，劳务派遣 工与用工单位的 “正式工 ”享有同工同酬的权利（第六十三条） ，有权要求用工单位支付加班 费、绩效奖金以及与工作岗位相关的福利待遇（第六十二条） 。其次， 向派遣单位支付了额外的费用。 新体制下， 派遣单位只能通过提高管理费来保持 一定的获利空间。 用工单位向派遣单位支付的这笔管理费， 是在 “同工同酬 ”之外增加的支出， 直接增大了用工成本。3. 用工单位的责任增大 为了保护劳动者的利益不受派遣单位的损害， 劳动合同法
15、要求用工单位在履行法定 义务的同时，还要对派遣单位损害劳动者利益的行为承担连带责任（第九十二条） 。根据该 条款规定， 如果派遣单位苛扣劳动者的工资， 或者未按照规定为劳动者缴交社会、 工伤、医 疗保险费用， 或者对劳动者造成损害的， 劳动者不仅可以要求派遣单位赔偿， 也可以要求用 工单位赔偿。这无疑扩大了用工单位的责任范围。4. 适用范围缩小劳动合同法对劳务派遣的范围进行了限制，规定： “劳务派遣一般在临时性、辅助 性或者替代性的工作岗位上实施 ”（第六十六条） 。5. 对用工单位的人力资源管理提出了更高的要求 劳动合同法第六十二条规定，用工单位必须履行以下义务： （1）执行国家劳动标准，提高相应的劳动条件和劳动保护；（ 2）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； （3） 支付加班费、绩效奖金，提高与工作岗位所必需的培训；（4）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必须的培训； （ 5）连续用工的，实行正常的工资调整机制。此外，劳动合同法还规定用工单位应对派遣单位损害劳动者利益的行为承担连带责 任（第九十二条） 。三、企业劳动用工方式的建议第一， 在劳动合同法的劳动用工管理环境下，劳
