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1、工伤保险条例及配套法规存在的若干法律问题蔡庆发关键词：工伤争议工伤认定未参加工伤保险非法用工内容提要：工伤保险条例是“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。”是劳动保障机制法律的一部分，工伤适用无过错赔偿原则，工伤待遇同时具有保险法律关系特征，在因工作受伤中，除法定的免赔责任外，义务方均应承担责任。但是工伤保险条例及其配套规定存在法律逻辑上的缺陷：企业不参加保险的没有惩罚性条款，没有惩罚就没有权威，不利于义务主体的遵守，达不到立法的目的，用人单位未按法律规定为职工参加保险和非法用工的工伤职工，在待遇上比依照法律参加保
2、险的要低，甚至没有保障，违反了法律的统一性，会鼓励用人单位违法；未参加保险的工伤认定走行政性的工伤认定程序没有法律逻辑基础，不利于保护工伤职工及其亲属的合法权益；本文对以上问题进行阐述，以期引起立法机关的关注。中华人民共和国宪法第45条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”中华人民共和国劳动法规定：“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿”。以宪法和劳动法法律为基础建立工伤保险法律制度是
3、工伤保险的立法基础，也是职工依据宪法和法律应当享有的权利来源。我国工伤保险条例在立法上无疑是要体现前述法律的精神，工伤保险的最根本的立法目的就是从法律上为工伤职工提供经济保障，如果法律的最终目的不能达到，则立法的技术上或者说道德上就出现了问题。新出台的工伤保险条例很难实现其目的。要认识工伤保险条例存在的问题，首先要对工伤保险的概念、法律意义和法律特征有充分的认识，看看现行的工伤保险条例的实行能否达到立法的目的，然后对工伤保险条例的具体问题进行分析。一、工伤保险的概念、法律意义、法律特征。（一）、工伤保险的概念工伤保险，是指职工因工伤依法获得经济赔偿和物质帮助的社会保障制度。它不仅仅是赔偿性质，
4、还有物质帮助性质。具有社会保障性,是社会保障体系的组成部分。工伤保险，顾名思义，包含了工伤和保险两层含义：工伤，就是职业伤害，是指因工作过程中或者与工作有关的突发事故导致的伤害，或者因工作环境和条件长时间侵害职工健康造成的职业病，它不同于一般的伤害最根本特征，就在于它是与工作有关。保险是指因同类危险威胁的人或者责任人为满足其成员损害补偿的需要，组成双务性的共同团体，进行合理聚资，对危险所造成损失进行合理赔偿，达到分摊风险的作用。工伤保险的保险不同于一般意义的保险：它是法定的强制性保险；双务性只体现在责任人（用工方）与保险机构之间，但受益人只能是工伤职工；它是带有福利性质的保险，有政府对保险基金
5、支付的保证和补充；体现对劳动者的保障机制等。（二）、工伤保险制度建立的法律意义1.有利于保障职工利益，维护社会的稳定。由于用工单位是市场经济的主体，在市场竞争中失败与成功均有可能，如果企业破产，则工伤职工的待遇得不到保障，把工伤保险待遇与用工单位分离，有利于社会的稳定。2.分散风险，提高企业承担风险的能力。工伤事故发生后，支付的工伤待遇较高，企业可能很难承担，通过保险的方式，可以分摊风险，提高企业承担风险的能力。3.缓解矛盾，减少诉讼。工伤事故发生后，如果工伤待遇全由用工单位承担，利害关系直接在用人单位与职工之间产生，用人单位怠于支付的可能性大，不利于工伤职工利益的保护，工伤事故发生后的赔偿转
6、由社会保险基金支付，用人单位与工伤职工的利益冲突就减小，因此发生的诉讼就会大大减少。（三）、工伤保险法律关系的特征1.工伤保险的主体。工伤保险的投保主体是用人单位，是由用人单位支付保险费，劳动者不承担保险费，用人单位是保险法律关系中的投保人，是法定的投保义务主体；工伤保险的受益主体是工伤职工，职工是工伤保险法律关系中的受益人，是法定的权利主体；工伤保险的保险人是社会保险基金组织，投保人将保费依据法律规定的比例交到社保基金，参加工伤保险职工工伤后，工伤保险基金根据工伤职工的受伤情况依据工伤保险的法律规定支付工伤保险待遇。另外，由于工伤保险条例规定还有部分工伤经济赔偿是由用人单位承担的，所以用人单
7、位仍是依据工伤保险法律关系的赔偿义务人。2.工伤保险法律关系的客体。法律关系客体是指法律关系主体的权利和义务所指向的对象。商业保险是自由保险，商业保险的客体直接指向是指保险利益。工伤保险是法定保险，法律直接规定了主体的行为，如投保人的投保缴费行为，保险基金接受投保、建立保险关系的行为，工伤的认定行为，伤残评定和支付工伤待遇的行为，以及由此产生的其它法定的行政行为。3.工伤保险的强制性。工伤保险属于强制性保险，不同于商业保险的自主性。用人单位如果不按照法律规定参加工伤保险，劳动行政与社会保障部门可以依法对用人单位进行强制征缴保险费，还应当对用人单位进行法律制裁，如果劳动行政和社会保障部门不对用人
8、单位进行强制征缴，单位职工可以提起申诉和行政诉讼。4.工伤保险的社会福利性。工伤保险待遇的支付除用人单位缴纳保险费外，如保险基金不足以支付工伤保险待遇，则由国家财政进行补贴。5.工伤实行无过错责任原则。只要劳动者在劳动过程中或者与工作有关的行为不是故意造成的伤害，就应当认定为工伤，即在劳动过程中或者与工作有关的行为中故意自伤或醉酒属于免赔责任；由于工伤是法定保险，天生就具有保险法律关系的特征，因此在因工作受伤中，不存在一般意义上过错责任分担问题，而是讲免责范围，不属于免责条款的都属于赔偿范围。6.未参加工伤保险的，不减少工伤职工的待遇。用人单位是法定的工伤保险投保人，如果企业没有履行法定的投保
9、义务，并不影响工伤职工享有工伤保险待遇的利益，只是赔付责任由企业自行负责而已，缴纳了的则由社保基金支付。不能因义务人没有履行义务而获益，也不能因义务人没有履行义务而使权利人利益受损，是法律的基本原则，更不能由此改变免责范围。工伤保险条例第六十条 “用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”7.是否属于工伤，举证责任在用人单位。工伤保险条例第十九条“劳动保障行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构
10、以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，劳动保障行政部门不再进行调查核实。 职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。” 第十四条 “职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论。” 说明工伤认定程序不同于一般的行政程序，一般的行政程序在作出行政决定前一定要有证据充分，并且行政机关要主动取证。而工伤认定程序则是根据需要确定是否取证，由用人单位举出
11、不是工伤的证据，如用人单位举不出不是工伤的证据，或者拒不举证的则可以根据申请人的申请作出工伤认定。二、工伤保险条例及配套法规存在的问题（一）、工伤保险条例对违反法定义务缺乏必要的惩罚手段，违法的成本很低，实际只为少数人提供保障。强制性的法律，就必定要有强制性的可执行性，强制性的可执行性就必定要有与违法成本的经济核算。如果违法成本很低，甚至没有，则强制性就可能成为空文。在工伤保险条例中找不到任何关于用人单位如果拒不缴纳工伤保险费的惩罚性条款，用人单位如果不为职工购买保险，并没有谁去强制，也无须承担惩罚责任。工伤保险条例第六十条 “用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部
12、门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”除此之外没有别的惩罚性规定。实际情况是，那些没有为职工参加工伤保险的用人单位从没有受到过任何处罚。用人单位没有参加工伤保险的占绝大部分，立法如果不考虑这绝大部分对象的利益，则立法就失去了意义。1996年10月1日企业职工工伤保险试行办法颁布实施以来的九年时间里，用人单位为职工参加保险的人数到20XX年的统计数字是约6%。江西省劳动和社会保障厅、江西省统计局公布的20XX年江西省劳动和社会保障事业发展统计公报“全省城乡共有就业人员2168.2万人，全省参加工伤保险的职工有131.7
13、8万人。”参保比例占就业总数的6%。劳动和社会保障部、国家统计局公布的20XX年度劳动和社会保障事业发展统计公报“年末全国城乡就业人员74432万人，年末全国参加工伤保险的职工有4575万人。”参保比例占就业总数的6.1%。为什么一部强制性的涉及到中国七亿职工社会保障的法律在执行了近十年时间，居然只有6%的效果，这是对中国法律保护弱势群体的极大讽刺。然而在新颁布的工伤保险条例中仍然延用了原有的法律理念，似乎中国的用人单位是天生的道德家，事实证明又不是。6%的投保比例，使法律只为这6%的人服务，94%的职工被排除在保险之外，这部法律失去了“普遍性”意义。增加惩罚性条款是保证法律得以施行的重要手段
14、，必须予以安排。（二）、工伤保险条例对未参加保险的工伤职工没有给予同等的保障，也没有有效的保障补救，致使该部分职工工伤待遇的赔偿难以落实。案例，吴某，35岁，20XX年9月1日在某煤矿工作时被炸药炸伤，致双目失明，认定为工伤，二级伤残，煤矿没有参加工伤保险，吴某工伤待遇适用工伤保险条例第三十三条“ 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为个月的本人工资，二级伤残为个月的本人工资，三级伤残为个月的本人工资，四级伤残为个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为
15、本人工资的，二级伤残为本人工资的，三级伤残为本人工资的，四级伤残为本人工资的。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”在劳动仲裁裁决中，仲裁委员会考虑了代理人关于工伤保险条例“保障”的统一性的意见，给吴某伤残津贴计算到70周岁，裁决一次性支付，扣除相应的利息，但到法院的判决里将伤残津贴又改为按月支付，吴某的伤残津贴要在某煤矿领取直到终年。
16、工伤保险条例第六十条 “用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”表面上看工伤保险条例对未参加工伤保险的赔偿与参加工伤保险的工伤职工待遇是没有区别的，但实际上区别是相当大的，甚至是可能严重损害工伤职工的合法权益，使工伤职工完全失去保障和救济！我们知道工伤死亡的供养亲属的抚恤金和工伤一至四级伤残的工伤津贴、护理费是按月支付的，参加了工伤保险的是在保险基金里支付的，这是有保障的。而未参加保险的，则这些待遇是由用人单位支付的，这些待遇如果按月支付，要在用人单位里领取十几年，甚至可能是几十年的待遇，就很难说有保证，可工伤保险条例中却没有特别规定，就法律条文的适用上看，判决按月支付没有争议，但却与工伤保险的立法宗旨相违背。中国人的
