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1、论有罪错杀行为的刑事补偿余文唐一有罪错杀即人民法院对犯有罪行但其罪不当死的人判处死刑且执行了枪决。对于这种情形经再审确认后，国家应否予以补偿?中华人民共和国补偿法（如下简称国家补偿法)未作明文规定，且其第15条对司法侵犯人身权的补偿范畴的列举是封闭性的,没有像第3条有关行政侵犯人身权的补偿范畴中第（5）项那样的弹性条款。这样,似乎只有符合国家补偿法第5条规定的5种情形的人身权受到司法侵犯的受害人才有获得国家补偿的权利。同步,国家补偿法第15条第3项规定法院错判补偿的，为“根据审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”。按字面解释,“原判刑罚”涉及死刑(立即执行)。于是，错杀的补偿就应以“再
2、审改判无罪”为条件,也即合用所谓的“无罪补偿”原则。据此,所得的结论便是:有罪错杀的,国家不予补偿。二然而，上述见解与结论与否符合立法者的本意?为了回答这个问题,我们有必要对下列几种方面的问题进行了一番探讨。、司法侵犯生命健康权的应当合用什么样的补偿原则?从国家补偿法第26条和第27条可以看出，国家对于司法和行政侵犯人身权的补偿分为侵犯人身自由权的补偿与侵犯生命健康权的补偿两种。而国家补偿法第5条所规定的第5种情形按侵犯的成果来分,也可归纳为导致受害人被羁押而侵犯人身自由权和导致受害人伤亡而侵犯生命健康权这样两类。前者如第5条前项的错拘、错捕以及除错杀外的错判(冤判）。依其规定对这种羁押侵犯人
3、身自由权行为的补偿合用的重要是无罪补偿原则(错拘的稍有例外)，即只有无犯罪事实的人被羁押，国家才予以补偿;有犯罪事实的人虽然被超期羁押也不予补偿。后者如第15条第（4）、(5）两项所规定的情形。依其规定这种情形的补偿合用的是违法补偿原则，即司法致人伤亡的只要是违法的国家就应予以补偿,而不管伤亡者与否犯罪行。由此我们可以获得国家补偿法有关司法侵犯人身权补偿的价值论根据:国家补偿法对司法侵犯人身自由权与司法侵犯生命健康权所采用的是不同的补偿原则，即司法侵犯人身自由权的合用无罪补偿原则；司法侵犯生命健康权的合用违法补偿原则。2、应当如何解释国家补偿法第1条第(3)项中的“原判刑罚”?在对法律条文进行
4、解释时，一方面应当考虑运用解释的语言规则。如果以此规则解释的条款会导致与“立法者”的评价明显不一致的规范，那么就要对该条款予以限制的解释，也就是承认该条款所提出的规范的合用范畴要比从条款在字面上所能作出的推论为窄。本文第一部份从字面上解释，把错杀涉及在国家补偿法第条第(）项的合用范畴之内。然而这样,则必然导致“立法者”评价的明显不一致;错杀与刑讯逼供或殴打等暴力以及违法使用武器、警械导致公民身体伤害或死亡的行为同为司法侵犯生命健康权的行为,而在补偿上却合用不同的原则去解决-前者合用无罪补偿原则，有罪的人被错杀的不予补偿；后者合用违法补偿原则,不管被害者与否犯有罪行都应予补偿。这显然有悖于立法者
5、评价一贯性的立法原则,即立法者制定法律规范时必须遵循相似的评价体系之规定。显而易见，我们在解释国家补偿法第1第第(3)项的规定期,应当对其中的“原判刑罚”作限制解释，把其限制在导致人身自由权被剥夺的拘役、有期徒刑、无期徒刑这些自由刑以及死缓的错判(冤判)范畴之内而不涉及死刑立即执行的错杀,使无罪补偿原则只合用于司法侵犯人身自由权的补偿。、应当如何理解有罪错杀的违法性?有罪错杀因其通过判决、复核、核准以及执行枪决等合法程序的，其违法性较为隐敝。法，有程序法与实体法之分，相应地违法也就有程序违法和实体违法两种。有罪错杀虽是依刑事诉讼法规定的法定程序进行的,在程序上不一定违法,但却存在实体违法问题。
6、刑法对于什么罪可判死刑,什么罪不能判死刑以及死刑合用的罪行原则等作了严格的规定，审判中没有按照这些规定办事而把论罪不应当判处死刑的人判处了死刑,固然是对刑法的违背，这是一种实体违法。从国家补偿法第1条的规定看，国家应予补偿的司法侵犯人身权的行为,不管是侵犯人身自由权还是侵犯生命健康权，其实质均为实体违法。因此，有罪错杀违法性的衡量原则也应是实体上与否违法而不是看程序违法与否,我们不能因其依法程序进行的而否认其行使职权的违法性和应赔性。基于上述分析,笔者觉得对于有罪错杀的国家应予以补偿。那种基于国家补偿法第15条没有规定或对该法条第（3）项的字面解释而得出的不予补偿的结论，是符合立法者原意的。三
7、有罪错杀行为具有应赔性,那么应当如何引用法条以作为这种“未规定案件”补偿的法律根据呢？对于“未规定案件”的法条合用一般是通过这样两条途径加以解决的：一是类推合用法条；二是一般条款的合用。类推合用法条就是以“参照”的方式把已有的法律条款合用于同该法条所规定的状况只有非本质区别而基本相似的状况。其法哲学根据是法的正义性，这种正义性规定法律应当以相似的措施解决基本相似的情形。国家补偿法第15条第（5)项规定：“违法使用武器、警械导致公民身体伤害或者死亡的,”受害人有获得补偿的权利。有罪错杀与该项项规定的情形在许多方面是相似的：两者均为违法行使司法职权,都侵犯公民的生命健康权，同步后者侵犯的对象也涉及
8、犯有罪行的人,这是本质上的共同点。而两者所不同的只是行为形式上的差别。这应当是非本质的区别。因此,按照类推合用的规则，有罪错杀的补偿理由可参照合用国家补偿法第15条第(5）项的规定。一般条款是指以概括的形式对一部法律的最基本问题作原则性规定的条文。它往往具有某种“兜底”或“包容”的功能，能在一定限度上弥补立法之局限性。在法律合用上,以特别法条优于一般法条为原则,即有特别规定的要优先合用特别规定。但当浮现某种状况需要解决却缺少合适的特别规定期,就要考虑一般条款的合用。合用一般条款的条件有：一是待解决的状况没有特别法条的规定，涉及没有规定能解决也未规定不能解决；二是这种状况与特别法条规定解决的状况
9、在性质上相近、限度上相称;三是合用一般条款解决与法的原则、精神不相悖。国家补偿法第2条第1款是有关国家补偿的合用原则和条件的原则性规定，属于一般条款。有罪错杀这种司法侵犯生命健康权的行为，既未规定在国家补偿法第15条的应补偿条款内，也未被规定在第7条的不补偿条款中。同步它与国家补偿法第5条第（4)、(5）两项规定的司法侵犯生命健康权的应赔行为相近相称，合用国家补偿法第2条第1款对其补偿解决符合第条“一保障一增进”的立法宗旨。因此，对于有罪错杀的补偿也可合用国家补偿法第2条第1款这种一般条款予以解决。合用本条款还需要明确的是其中“受害人有根据本法获得国家补偿的权利”的“本法”含义。这里的“本法”
10、不应局限于国家补偿法分则各章的具体规定，而应理解为国家补偿法整部法律,固然也涉及国家补偿法第2条这种一般性的条款。这样,合用该条款解决有罪错杀这种“未规定案件”甚至无罪错杀的补偿问题也就成为顺理成章的事了。上述两种途径在解决“未规定案件”的法律合用方面具有选择性或并用性。从理论上说，可以类推合用法条的应不必合用一般条款。然而实践中似乎有合用一般条款的偏爱心理或习惯，因此也可以把两者并用,或只把类推合用作为法律合用的推理措施而在条文引用上只引用一般条款。四有罪错杀从国家补偿法的价值或立法精神与法条合用上具有应赔性和可赔性。然而实践中对有罪错杀进行补偿时还应特别注意下述几种问题。、犯了死罪被判处死
11、刑的虽定性错误也不应予补偿。错杀是侵犯生命权的司法行为,只有论罪不应判处死刑却被判处死刑遭枪决的才是侵犯生命权，才是错杀;如果本来就是罪当判死刑的也就谈不上生命权受侵犯,固然也就不属于这里所说的错杀，因而也就不应予以补偿。衡量是不是错杀,应不应补偿的原则只能是被杀者所犯罪行与否应当判处死刑，不能是法院定性与否有错误。2、罪不当死的虽然在法定刑内处死也应补偿。实践界存在这样一种误解:在法定刑幅度之内量刑属自由裁量权问题,只有当与不当问题,而无违法与不违法可言，推而论之,无违法即无补偿,因而基于这种自由裁量权而把罪不当死的人处死应属补偿豁免之列。这是一种极为有害的错误观念。且不说不按刑法规定的量刑
12、原则进行量刑自身就具有违背刑法的违法性,单就违背刑法规定的死刑合用条件而言，把论罪不当死的人判处死刑就是一种严重的违法。新修订的中华人民共和国刑法(如下简称新刑法）第48条第1款规定：“死刑只合用于罪行极其严重的犯罪分子。”这是合用死刑的一种极为严格无可选择的条件。因此在合用死刑这种刑罚上，是不存在所谓的自由裁量权的。超法定刑幅度判处死刑并立即执行是错杀,在包具有死刑的法定刑之内把非罪大恶极的判处死刑并执行枪决的也是错杀,也应予补偿。3、可判处死缓的却判死刑立即执行的不予补偿。新刑法第8条第1款规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同步宣布缓期二年执行”。从这
13、一规定可以看出,虽然死刑合用不能有自由裁量权,但是法律却在死刑的行刑方式上留下自由裁量的空间。对于应当判处死刑的罪犯,人民法院可以视其悔罪态度等情节对其判处死缓，也可以判处死刑立即执行。如果对不是必须立即执行的死刑犯判了死刑立即执行,也只是判决不当而非违法。不违法也就不补偿，这是国家补偿法的核心原则。4、公民自己虽故意作虚伪供述或伪造其她有罪证据但其内容非达死罪的却被处死的应予补偿。国家补偿法第1条第1项规定：“因公民自己故意作虚伪供述,或者伪造其她有罪证据被羁押或者被判处刑罚的”国家不承当补偿责任。这里的“因被”强调的是因果关系，即前者是导致后者的因素，后者由前者所引起的。如果公民自己伪证了
14、死罪而被处死的,固然应当合用这一条款即不予补偿,但若公民自己伪证的并非死罪却被处死，伪证与被处死之间不存在因果关系，则属应赔的错杀，国家应予以补偿。、罪行属罪大恶极但因死刑的主体限制不能处死或者超追诉时效未追诉核准的人被处死的不予补偿。虽然国家补偿法未把此种情形列入补偿豁免的范畴，但是这种人已经对社会犯了死罪,应与国家补偿法第7条第(）、（)项同样合用过错相抵原则，即她们不应当享有补偿祈求权。这里波及前述中所论及的有罪错杀的违法补偿原则的违法内容问题。笔者觉得此中的违法是指把论罪不当死的人处死，违背的是新刑法第4条第款的规定,而非泛泛之法。因此把上述罪大恶极的人处死虽然违背新刑法的有关规定，但也不适宜合用有罪错杀的违法补偿原则予以补偿。此外，有罪错杀予以补偿的损害范畴只限于侵犯生命权的补偿，合用国家补偿法第27条第1款第(）项的规定进行补偿，而不能同步合用国家补偿法第26条有关侵犯人身自由的补偿规定。由于侵犯人身自由权的补偿所合用的是无罪羁押原则，有罪错杀的被杀者犯有罪行,因此错杀之前羁押的不能合用这一原则予以补偿。这种与无罪错杀同步合用侵犯人身自由权和侵犯生命权的补偿规定的差别,实践中也应予以注意。(作者单位：福建省莆田市中级人民法院)
