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1、物权化要求对承包经营权的内容由物权法做出明确规定关键词: 物权法、土地承包经营权、土地承包合同、土地承包经营权的流转内容提要: 物权法是否应当将承包经营权确认为一种物权，是目前物权立法首先需要解决的一个重大课题。土地承包经营权必须物权化，这样更有利于保护承包经营权人的利益，稳定土地承包关系;而且土地承包经营权物权化能够使土地承包经营权具有对抗第三人的效力，还可以更有效地促进土地承包经营权的流转。关于承包经营权的转让方式值得深入探讨。需要指出的是，承包经营合同也应受物权法的调整。土地承包经营权是公民和集体经济组织依法对集体所有或者国家所有由集体使用的土地所享有的承包经营的权利。由于联产承包责任制
2、是我国农村土地的基本经营制度监于多年来我国民事立法单纯依靠债权制度保护土地承包经营权，并不能对承包经营权人提供充分的补救，因而在我国物权立法中确认和保护土地承包经营权对于农村经济的发展和社会稳定，保护农民的合法权益俱有极为重要的意义。一、关于承包经营权物权化的必要性关于土地承包经营权的法律性质，在学术界存在债权说和物权说两种不同的观点：债权说认为，土地承包经营权的内容是由合同确立的，承包经营本质上是一种联产承包合同关系，它仅仅发生在发包人与承包人之间，因此土地承包经营权不具有对抗第三人的效力，基于联产承包合同取得的农地使用权(即目前的土地承包经营权)属于债权性质 1，尤其是从土地转包来看承包人
3、取得的权利都是短期性的，承包人也不能自主转让承包权，而须经发包人同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式 2。也有人认为，债权说有利于对承包土地的调整。特别是在政策变化的情况下，改变承包合同的内容甚至土地的用途时必须使承包关系具有一定的灵活性，如果将承包关系变成物权关系就会过于僵硬。物权说认为，土地承包经营权是对物的占有、使用、收益为内容的权利产性质上只是对物的支配权。在物权说中存在着几种不同观点席一种观点是认为土地承包经营权应当采用农地使用权来概括这一权利，此种观点认为“承包经营权”不能作为表示在农用土地为农用目的而设立的用益物权的恰当用语。因为承包经营权是债法的范畴启的词语意义与所表示权
4、利的内涵外延不相称，不能与农村中的土地使用权和企业的承包经营权以及债法意义上的农地承包经营权相区别。而且承包经营权与联产承包经营合同相联系，实际上不是一个独立的用益物权。应当将土地承包经营权改为“农地使用权” 3。第二种观点认为应把农林牧渔生产经营的土地使用权统称为农用权” 4，并包括现行法中的土地承包经营权和“四荒”土地使用权 5。第三种观点认为，应当借鉴罗马法永佃权制度所具有的物权性、永佃权人享有权利的充分性以及永佃权存续期限的永久性等优点，将承包经营权改为永佃权 6。第四种观点认为应当采用耕作权概念，因耕作或种植而使用国家或集体所有的土地权利 7。我认为，不管土地承包经营权在名称上如何称
5、谓，我国当前的物权立法，首先需要解决的一个重大的课题乃是物权法是否应当将土地承包经营权确认为一种物权。我认为立地承包经营权必须物权化淇原因在于：第一，物权化要求对承包经营权的内容由物权法做出明确规定，不能由发包人随意确定入而有利于保护承包经营权人的利益。按照物权法定原则，物权的种类、内容、效力和公示方法都应当由法律明确规定，而不能由当事人通过合同任意设定。物权是一种对物直接支配的权利点有强烈的排他性，直接关系到第三人的利益和交易安全。因此不能允许当事人通过合同方法自由创设物权。如果物权法要确认农村土地承包经营权作为一种物权，首先要在物权法中具体列举土地承包经营权人所享有的各项权利的内容，包括承
6、包人享有的继承权、赠与权、转让权、设定抵押的权利等，并严格禁止发包方通过土地承包经营合同加以剥夺。在物权法中，确定土地承包经营权的内容是十分重要的，土地承包经营权在实践中的不稳定性很大程度上表现为土地承包经营合同内容的不确定性。由于集体组织仍然带有一定程度的行政性的特点，因此合同的内容不能完全反映农民的要求，而且合同的内容也很不规范，造成现实中约定的内容不明确，为此而发生的争议也不少，且也不利于承包关系的稳定。尤其是因为合同的约定大都给予发包人较大的自由，如调整承包土地解除合同的权利等，这些都不利于对承包经营者的保护。当然这并不是说土地承包经营权实行法定化以后就不能对土地进行调整，但调整的事由
7、必须由法律加以规定。通过承包经营权内容的法定化，才有利于切实稳定土地承包经营关系。在承包经营权的内容由物权法明确规定以后雇何人不得违反法律规定以及合同约定提留税费损害农民利益，否则农民有权予以拒绝。第二，承包经营权物权化要求以法律的形式确认承包经营权的期限人而有利于稳定土地承包经营关系，使承包经营权确实成为长期稳定的权利。关于承包经营权的期限我国立法并没有明确规定，而主要是通过政策确定的。例如，1984年中央明确提出“土地承包期一般应在15年以上”。根据这一精神全国各地农村陆续将土地承包期确定为15年。由于立法对承包经营权的期限规定不明确，因此在实践中频繁调整承包土地的现象较为严重，真正达到承
8、包期15年不变的很少。徐多地方是“三年一小调，五年一大调”，有的甚至“一年一小调，三年一大调”。频繁调整承包土地直接影响到政策的稳定和农民对土地投入的积极性，容易引发农业用地经营中的短期经营行为。承包经营权期限不稳定，并不能稳定承包关系和保护承包经营权人的权益，承包经营权本身也很难成为一项长期稳定的财产进入交换领域。因此，土地承包经营权实行物权化，必然要求对承包经营权的期限法定化，比如由法律规定承包经营权的存续期限或最短期限。在承包期内必须坚持“增人不增地，减人不减地”。发包人非依法律规定不得擅自调整承包的土地，政府部门也不能通过行政手段频繁调整承包地。承包经营权作为物权并明确其最短的期限以后
9、，也会使承包经营人对其权利状况形成合理的预期，并能够对土地实行长远投资。第三立地承包经营权的物权化有利于对集体土地的管理，防止耕地的大量流失。目前，耕地流失的一个重要原因就是集体经济组织的负责人对于土地的转让享有事实上的决定权，而广大农民对土地的转让没有决定性质的发言权。农户实际上被排斥在农地保护之外，在很大程度上是由于农民没有对承包经营权享有一种稳定性的权利所决定的 8。在承包经营权真正成为农民的长期稳定的物权以后，农民就会切实地从维护自身的物权出发对抗非法的占地转让等行为，使农民也能够积极参与对耕地的保护。如果乡镇、村和村民小组的负责人擅自非法转让土地，承包经营权人也能以其承包经营权受到侵
10、害为由，基于物权法的规定请求法院宣告非法转让行为无效。尤其应当指出的是在许多地方立地撂荒现象比较严重，除了因为农民不堪承受过重的违法费用以外，也表明农民并没有将土地作为自己的一项财产，这确实与我国没有确认土地承包经营权为物权有关。第四，承包经营权的物权化能够使土地承包经营权具有对抗第三人的效力，并获得物权法的保护。一方面，从法律上来看，采用物权的方法比债权的方法更有利于充分保护承包经营权人的利益，例如，在发包方任意撕毁合同，随意调整承包土地的情况下，如果承包人享有物权则能够有效地对抗发包人。尤其是在第三人严重侵害承包方利益的情况下，承包人如果仅仅享有债权，则不能对抗第三人。另一方面，如果承包人
11、享有物权，则能够维护土地承包关系，防止发包人和政府对承包经营关系实施不正当干预。例如，承包经营人享有在承包的土地上自由耕种、自由经营的权利，只要不改变农业用地，不建造永久性建筑，不影响邻人的经营和邻人的种植，任何人都不得以所谓。“规模经营”、“特色经营”、“一县一品”、“一乡一品”为由来干涉农民的经营。还要看到在发包人擅自撕毁合同、调整土地时，如果承包经营权不是物权，尽管承包人也可以依合同起诉请求实际履行合同，因其基于合同要求恢复对先前的承包土地的占有是很困难的。如果承包经营权作为物权，而发包人非法收回其承包的土地的，承包经营权人可以行使物上请求权，请求返还承包的土地。第五，土地承包经营权的物
12、权化可以更有效地促进土地承包经营权的流转。由于承包经营权只是债权，因此在转让时受到两方面的限制：一是对转包的限制。土地承包经营权的转包需要经过发包人同意。这显然导致许多转包不能进行，妨碍了土地的优化经营。而在承包经营权物权化以后，允许农民可以对承包经营权加以转包也有利于提高承包经营的效率。二是对转让的限制，土地承包经营权转让的方式包括集体经济组织成员内部之间承包权转让、互换、入股、抵押等。如果承包经营权只是债权，债权作为一种相对权直接关系到合同另一方当事人即发包人的利益龙就在法律上需要对这种权利的转让做出限制。也就是说，必须经发包人同意才能转让雇就使转让非常困难。只有当承包经营权成为物权以后非
13、为一项长期稳定的财产应该可以转让而不应对这种财产施加更多的限制。总的来说，农村土地承包经营权的物权化是我国广大农村土地的现实需要所决定的洞时将改变行政性配置土地资源的方式，真正促使农民与土地的利益结合在一起入而更好地维护土地资源犬挥农地的效益。土地承包经营权的物权化是必要的，但是否需要改变这一名称对此在学理上有不同的看法。我认为，我国农村土地一直实行承包经营制度和承包土地的合同管理，农村土地承包的提法己经为广大干部和农民群众接受加采用使用权的概念容易引起农民的误解。关于农村土地承包经营权问题，现行法的缺陷在于未赋予承包经营权以物权的效力。而不在于承包经营权名称本身的缺陷。我们的物权立法完全可以
14、在继续沿用承包经营权概念的前提下詹力完善该项权利的内容厕不必要废除这一概念将其改为农地使用权、永佃权等概念。以永佃权为例启和承包经营权也是不同的，因为永佃权是建立在土地私有制基础上雇地主利用土地获取收益的一种法律形式，而包经营权是建立在土地公有制基础之上的利用土地获取收益的关系。永佃权是一种无期限限制的物权。而农地承包权是一种有期限的物权，只能在一定期限内存在。即使永佃权的某些内容可以为承包经营权制度所借鉴业可以直接纳入承包经营权制度之中，而不必废除承包经营权的概念。必须指出的是，承包经营权人所享有的权利与集体组织成员所享有的成员权是密切联系在一起的。因为农村集体经济组织内部的成员都可以以户为
15、单位承包集体的土地雇是一种根据成员权所应当享有的不得被任何人剥夺的权利。但承包经营权与成员权并不是同一概念。例如享受集体规定给予其长远的各种生产服务、集体福利和集体收益分配的权利等等，这些权利严格地说是属于成员权的范畴，而不应该归入承包经营权的内容。两者的区别表现在，承包经营权主要是指农村集体经济组织的成员和其他人依法承包集体的土地以后所享有的各项权利，而成员权是指集体经济组织的成员对集体组织所享有的权利，土地承包经营权的主体是从事农业生产的公民或集体，其他非从事农业生产的公民或集体不能成为农地承包权的主体。一般地说，土地承包经营权的主体为农地所属农业组织内的成员。但随着农村经济的发展上地承包
16、经营权的主体己不再限于农地所属组织内的成员了，而是扩大到了一切从事农业生产的公民或集体。对此我国现行法律是允许的。例如，土地管理法第15条规定。农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。”但对于成员权而言，则原则上只能限于集体组织的成员享有，非集体组织的成员不具备成员资格，因此无权享有成员权。当然，承包经营权和成员权也会发生一些交叉，例如集体经济组织在发包过程中，非法剥夺或限制本集体经济组织成员承包土地的权利，既可以视为对成员权的侵害，也可以认为是对承包经营权的侵害。但一般来说，在土地承包以后，承包经营关系应由物权法和承包合同来规范，而承包经营以外的问题则应该由成员权制度来规范。二、土地承包经营权与上地承包合同的关系土地承包经营权并不是直接依法律规定取得的，需要由发包人和承包人之间签订承包合同，即使在
