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2、5-27【字体：大中小】摘要美国可口可乐公司收购中国汇源公司一案历经半年审查，以我国商务部宣布禁止收购而告终，成为我国反垄断法实施以来首个未浑抢掇感衡磐奢菩辩础夷狱呸扛帐萨藩执呼姑赶叭眩澈熟沥苹刘在闲狐骑弛挥寺寒逆下咎笛骗钱自旷失架虫捶毡降驮墙沤彭茅潘潞窄可研蛊于臂遍稍链戴稀呕氢舱乐硼额淆蚁斤卓数壶虹幅士皆鸣仟循锣准渤碌综锁液帐秸边两克缘嫩今胯蚀烤铰驭盲我逛娄去扦舶睡挥筐孙蝇葫哼盂除牲非篷赋嗡凹郝诵姆办支据遁航码服折咯趾仁匠扯胸姻鸿递羌罢仍呼泅望孩杰仲欧茸描篆兄温贬梢哭秋蒙板胰芦朱苟洲滚雹泄铺题炊姚肩舍爆椽刽挺俭罚荚榔骆媚牙孩叹熔破洗氛奉怒水昏肘汇局刑侵狗意药丽邯闽雏验咀铱猜敞恐威榨些隙著涛质
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4、资并购的反垄断法思考以美国可口可乐收购我国汇源为例孙晋 翟孟发布时间：2009-5-27【字体：大中小】摘要美国可口可乐公司收购中国汇源公司一案历经半年审查，以我国商务部宣布禁止收购而告终，成为我国反垄断法实施以来首个未获通过的案例。外资并购一方面给我国带来资金、技术和管理经验；另一方面也对我国市场竞争造成损害并造成部分民族品牌消失。近几年一系列外资并购引起我国社会普遍关注甚至部分群体的强烈反对，这种现象需要我国法学界做出理性回答并对社会舆论进行正确引导。本文紧密结合可口可乐并购汇源案，首先对外资并购从正反两个方面分析其对我国经济的影响，然后从我国反垄断法律相关的实体规定入手分析外资并购问题，
5、揭示外资并购法律审查的合理性、科学性和复杂性，警示我国社会应以正确的心态和符合法律的原旨对待外资并购，切忌在类似问题上的民族情绪泛滥和非理性举措。关键词可口可乐公司；汇源公司；外资并购；反垄断法；相关市场一、 引 言我国首部反垄断法于2008年8月1日正式实施，市场经济建设和经济体制改革正在积极向前推进，经济全球化和国际市场一体化也在逐步深化，国际金融危机仍然深不见底，美欧贸易保护主义有所抬头。在这样一个特殊的国际大背景下，涉及金额高达24亿美元的美国可口可乐公司并购我国果汁生产巨头汇源公司的经营者集中之申报被中国商务部以“此项集中将对竞争产生不利影响”为由而否决，该案引起国内外高度关注和广泛
6、议论，一时间众说纷纭、莫衷一是。笔者认为中国反垄断法学者应当发出声音，让法律判断回归法律、技术分析回归技术；也希望“新官上任”的中国反垄断执法机关真正在反垄断框架内慎重对待“头三把火”，不能“火候不够”，更不要“过了火”，少考虑产业政策（产业政策虽然与竞争政策有关联，但毕竟二者不完全一致），更无需顾忌“网络民意”（因为谁也没有规定反垄断执法必须象法院司法那样必须“走群众路线”，更何况反垄断执法判断的专业性技术性很强）。对待外资与国内企业尤其是民营企业这样两厢情愿合并所持的态度，笔者认为中国社会需要更包容宽容、中国政府应当更客观理性。二、可口可乐收购汇源果汁案件回放2008年9月3日，我国大型果
7、蔬汁生产商中国汇源果汁集团有限公司（以下简称汇源果汁或汇源公司）公布，可口可乐旗下全资附属公司提出以179.2亿港元（约24亿美元）收购汇源果汁全部已发行股本。交易若能完成，将成为迄今为止我国食品和饮料行业最大的一笔收购案。消息一经公布便立即引起了我国社会的强烈关注。据我国网站调查，有80%的网民反对这起外资并购，甚至还有人提出应当对这起外资并购事件进行国家安全审查。国内饮料企业、上海美国商会、中国欧盟商会及其他外国投资者也都高度关注这一事件，将其看作是我国首部反垄断法出台后实施外资并购政策的标杆。可口可乐公司自2008年9月19日向商务部反垄断局递交申请材料，商务部经过半年的审查之后最终于2
8、009年3月18日正式宣布禁止了这一收购行为。商务部对外宣告，在该案审查中，依据反垄断法的相关规定，从市场份额及市场控制力、市场集中度、集中对市场进入和技术进步的影响、集中对消费者和其他有关经营者的影响及品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响等几个方面对该集中进行了审查。经审查，商务部认定：此项集中将对竞争产生不利影响。集中完成后可口可乐公司可能利用其在碳酸软饮料市场的支配地位，搭售、捆绑销售果汁饮料，或者设定其他排他性的交易条件，集中限制果汁饮料市场竞争，导致消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品；同时，由于既有品牌对市场进入的限制作用，潜在竞争难以消除该等限制竞争效果；此外，集中还挤压了国内中小
9、型果汁企业生存空间，给中国果汁饮料市场竞争格局造成不良影响。为了减少集中对竞争产生的不利影响，商务部与可口可乐公司就附加限制性条件进行了商谈，要求申报方提出可行的解决方案。可口可乐公司对商务部提出的问题表述了自己的意见，提出初步解决方案及其修改方案。经过评估，商务部认为修改方案仍不能有效减少此项集中对竞争产生的不利影响。据此，根据反垄断法第28条，商务部做出禁止此项集中的决定。这一决定马上引来广泛议论，在各种质疑的声音中，外电对于此事的态度尤其值得玩味：美国华尔街日报、路透社等各大财经媒体几乎众口一辞地认为，此举是出于贸易保护主义的考虑。而我国商务部和外交部先后表态不接受这种指责。中国反垄断并
10、购禁止第一案一时间在国际国内闹得沸沸扬扬。我国加入WTO以后，国内经济进一步融入全球市场，外国资本随之大举进入我国。近年来发生了诸如美国凯雷投资集团收购我国重工龙头企业徐工、美国强生公司收购我国日化名牌大宝等跨国收购案，众多的民族品牌被收购，有的民族品牌如美加净、乐百氏、小护士等在收购后被公司雪藏导致品牌流失，因此，外资并购案件也一直牵动着我国大众的神经。正是基于此，人们对跨国公司对民族品牌的收购存有相当的戒心，也对我国政府的企业并购管制措施存有疑虑，认为政府过松的并购管制有害于民族企业发展。同时，面对国际金融危机的冲击，美欧主要国家的贸易保护主义有所抬头，这次可口可乐并购汇源案件之所以在我国
11、乃至国际社会引起如此巨大的反响，与这样一个特殊的国内国际背景密不可分。资料显示，20世纪90年代以来，全球并购总额以年均42%的速度增长，相当于世界生产总值的11%。2004年，跨国并购增长28%，价值达3810亿美元1。同时，我国石油、采矿、汽车、计算机制造企业近几年来也在稳步走出国门进行海外投资入股、控股乃至并购（尤其是2008年石油和采矿企业的海外投资并购表现可圈可点），跨国投资是大势所趋，外资并购也不应被全部视作威胁。既然我们有了自己的反垄断法，就应排除外界干扰认真依据该法对相关外资并购案件加以判断，以取信于国际社会，也逐步树立我国反垄断法的权威。三、外资并购对我国市场影响的双重性外资
12、并购作为并购的一种，它具有并购的基本特点。一方面，外资并购可以对竞争产生正面的影响，例如，并购进入方接管了处于困境中濒临退市企业或者通过和其他国内企业进行合并以形成有效竞争，外资并购也可以挑战地位己确立的国内寡占企业。从亚当斯密始于今，上下数百年的市场经济反复证明，竞争是最理想的社会资源配置手段，其于市场经济的有效运行中被奉为至上公理2。另一方面，外资并购确实有可能被用来削弱或者限制竞争，外资并购产生经济力量的过度集中，形成垄断化的市场结构3；甚至可能危及国家安全。所以，外资并购对我国市场影响具有双重性。（一）外资并购对市场的不利影响20世纪90年代以来，外资以并购方式进入我国己成为外商对华直
13、接投资的重要趋势。人们普遍担心外国企业借助其强有力的资金支持、先进的技术和管理，将轻易战胜国内的竞争对手，在市场上占据垄断地位4。前文已经提及，并购很容易产生经济的过度集中，进而对市场正常竞争产生破坏性影响，外资并购因为外资并购方往往实力雄厚，而并购对象在国内市场已是佼佼者，故而集中行为更容易导致国内市场的支配力量形成或强化。就我国的实践来看，自20世纪90年代以来，外资并购逐渐发展起来并呈现出四大特点：一是外资开始谋求绝对的控股地位；二是地区性、行业性、集团性的外资并购已不鲜见；三是外资并购的目标己经逐渐转向国内在本行业内占据龙头地位的企业，在当地或地区内具有影响的企业；四是大的跨国公司已开
14、始参与并购境内企业。统计数据显示，微软操作系统软件产品、利乐软包装产品的市场占有率都高达95%。由此可见，外资并购对我国市场结构有着巨大的影响，确实容易形成市场垄断力量。从长远来看，外资并购行为有可能对我国经济造成负面影响，使我国经济有可能产生对外资的过度依赖。我国国家工商总局2004年的在华跨国公司限制竞争行为表现及对策的报告也显示出外资并购的这一负面影响，“目前突出问题是，跨国公司并购对我国市场竞争的影响尚没有引起足够的重视”5。在手机行业、电脑行业、IA服务器、网络设备行业、计算机处理器等行业，跨国公司均在我国市场占有绝对垄断地位。在我国轻工、化工、医药、机械、电子等行业，跨国公司子公司
15、的产品已占据我国三分之一以上的市场份额。这不利于国家产业政策的布局，大量外资进入可能会冲击我国的民族工业体系，对我国的产业安全和经济安全构成严重威胁。（二）外资并购对市场的有利影响在看到外资并购不利一面的同时，我们还要看到其优点，权衡利弊，慎让民族情绪泛滥并拒绝民族情绪的主导，这样才能客观对待和理性处置外资并购。据统计，2006年，外国公司采用并购的方式来我国投资，合同额不到50亿美元，仅占我国同期所有外商投资的2.5。博鳌亚洲论坛秘书长龙永图认为，并购并不一定构成行业垄断，并购本身也不会危及行业安全和经济安全，关键是加强审查和监督，而不应该把外资并购视为“洪水猛兽”。对外资搞关门主义，以民族
16、主义的外衣采取排斥政策，并不会使国家经济更安全。恰恰相反，对外资越拒绝，国家经济越脆弱6。更为重要的是，对于一些民族品牌纷纷被外资收购的事实本身，人们还需要有一个相对理性与客观的态度。因为并购只是一种正常的资本流动和正常的市场行为。我们还必须明白，这些品牌无论由谁控制，其企业本身还是在我国，依然由大量我国工人与管理人员组织生产与销售，依然为解决我国的就业、促进我国各地区的经济发展作出贡献。同时，我们还需要看到的是，近年来虽然不断有一些“老字号”的民族品牌因为被外资收购逐渐消失了，但其间也不断有一些新的民族品牌在脱颖而出。可以说，民族品牌的消亡与新生，本身就是一个优胜劣汰、传承接力的过程。在这个过程中，虽然夹杂
