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1、自主创新与知识产权和竞争政策 兼评SIC对国内自主创新政策的332调查 蒋玉宏 黄勇，国家中长期科学和技术发展规划纲要(-)将增强自主创新能力提高到国家战略高度。随后，一系列鼓励自主创新的配套政策相继出台。国内自主创新政策引起某些跨国公司及发达国家政府的忧虑和质疑，成为中美战略经济对话的重要议题。5月，美国国际贸易委员会(UI)正式启动对中国知识产权侵权和自主创新政策的32调查。11月SC向美国参议院提交中国的知识产权侵权和自主创新政策对美国经济影响报告，概述中国自主创新政策,提出量化分析其对美国就业和经济影响的框架。本文结合对SITC报告有关内容的评述，探讨国内自主创新与知识产权及竞争政策的
2、关系。一、自主创新政策体系构建 SIT报告引述美国研究者的观点,觉得中国已构建了一种由政府采购、知识产权、技术原则、反垄断等政策构成的自主创新政策网络， U.S. International Trade Commission，China: Intellectual Property Infringement,Indigenous Innovation Policies, and Frameworks for Measuring the Effects on the U.S. Economy，Investigation No. 332-514， November 试图将少数国有公司打导致拥有大量
3、先进技术、足以同跨国公司展开竞争的市场领导者。这些政策歧视看待国外竞争者，对FDI和向中国出口形成障碍。该报告还给出了一种中国运用自主创新制度,哺育少数国内公司在高技术领域获取垄断地位的路线图:选择有潜力的高技术公司(一般是国有公司)政府出面从国外引进技术专家（一般是美籍华人或海外工作的中国人）通过政府采购协助公司新产品建立市场份额和品牌制定有助于该新产品的国内原则,给外国竞争者制造困难新产品在国内市场被接受后,通过申请国际原则增长其出口潜力通过低息或无成本的政府资助增进公司进一步发展运用反垄断法中的滥用市场支配地位和专利法中的强制许可制度迫使外企对其进行技术转移。事实上,根据中央的统一部署,
4、国内确已初步形成由科技投入、政府采购、引进消化吸取再创新、发明和保护知识产权等构成的自主创新配套政策体系,其目的在于哺育有助于创新的政策环境，而非限制外企的市场竞争。相反，中国公司自主创新能力增强,会促使外企将更有竞争优势的新技术和产品投入中国市场,从而提高中外公司在创新和产品市场的竞争层次。二、 与知识产权和竞争有关的政府采购政策自主创新政策中,UIT最关注与自主知识产权关联的政府采购。中国美国商会研究显示，中国对产品和服务的政府采购达880亿美元,相称于GD的2%,占政府耗费的10%。 Ahrens, “Innovation and the Visible Hand,” July ; Am
5、Cham-China, White Paper, , 86, 92; U.S. government officials, interviews by USITC staff, July 12, .如加上公共基本设施投资,采购合同价值接近亿美元。 中国公共基本设施项目投资合用招投标法，不属政府采购范畴。但USITC觉得，中国公共基本设施投资招标受政府影响较大。偌大的公共产品市场自然受外企高度关注。自主创新产品政府首购和订购管理措施，明确政府采购应优先购买自主创新产品。有关开展国家自主创新产品认定工作的告知中，规定了国家自主创新产品认定条件，规定自主创新产品需具有自主知识产权。其中，规定申报单位
6、对知识产权使用、处置、二次开发不受境外她人的限制;产品销售使用的商标初始注册地应为中国境内,且不受境外有关产品品牌的制约;产品已经进入市场销售环节,具有潜在的经济效益和较大的市场前景或能替代进口。上述规定引起较大争议。有关自主品牌的规定，实际将使用国际品牌的跨国公司产品排斥在自主创新产品之外。国内外资公司的知识产权也很难不受其境外母公司的控制。同步,直接提出鼓励进口替代产品，也使得某些外国公司对中国市场的竞争环境感到忧虑。需要指出的是，美国等某些国家也有在政府采购中优先购买本国产品的政策。并且,中国尚未加入世贸组织的政府采购合同，没有义务在政府采购上予以外国产品或供应商国民待遇和非歧视待遇。但
7、知识产权不受境外限制和自主品牌的认定条件,对在中国的外资公司的确不公平。因此,有关开展国家自主创新产品认定工作的告知(征求意见稿）将认定自主创新产品的知识产权条件修改为:申请单位通过技术创新或通过受让，对所研究开发的产品依法在国内享有知识产权或知识产权许可使用权，且无争议或者纠纷;申请单位依法在国内拥有产品的注册商标专用权或使用权；产品已经进入市场销售环节或具有潜在的经济效益，存在较好的市场前景。据我们调查,多数外资公司对修改后的认定条件表达承认。但也有人仍紧张竞争对手会运用产品无知识产权争议或纠纷的规定,以歹意诉讼排斥外资公司产品进入政府采购。对此，我们觉得,内资公司也会面临同样问题,且知识
8、产权管理和保护能力较弱的内资公司面临的风险相对更大。三、增进自主创新的知识产权保护制度加强知识产权保护是鼓励自主创新的内在需要。运用知识产权保护制度增进自主创新,一方面规定保护私权鼓励创新，另一方面也要合理界定权利界线,保证私权与公共利益的平衡，增进知识传播和运用,平衡好权利人、使用者和社会公众间的利益格局,为后续创新留下空间。因此,既要加大知识产权保护力度，又要规制滥用知识产权排除和限制竞争、阻碍创新的行为。USI报告觉得中国运用自主创新政策,发明有助于中国公司的知识产权法律环境，使政府可觉得知识产权而介入市场，协助中国公司盗用外国技术再创新,从而产生替代技术。上述观点是对引进消化吸取再创新
9、政策的误解。引进消化吸取再创新的前提是通过国际技术贸易等合法获取知识产权，通过消化吸取，加以充足运用,在此基本上进行再创新。任何技术创新都建立在既有技术基本上,实行通过再创新获得的知识产权，也不能侵犯在先权利。USIC报告还担忧中国运用专利强制许可迫使外企向中国公司进行技术转移。事实上,中国第一部专利法中就有有关强制许可的规定,最新修订的专利法中强制许可的条件并未放松，而是更加规范和严格了。例如,增长了对半导体专利强制许可的特别限制。欧美知识产权有关案件中,强制许可是常用的救济方式,但中国至今尚未发生过一起专利强制许可案例,可见有关部门对此持非常谨慎的态度。维护技术溢出效应和保护创新者专用权同
10、样是专利制度要实现的目的，专利强制许可是维护技术溢出效应的有效手段。中国的知识产权主管部门和法院应摸索和尝试如何对的使用这一制度，在不违背国际公约,同等看待中外公司，符合国际惯例前提下，运用强制许可增进合理的技术转移,推动自主创新战略的开展。此外，以往中外公司的知识产权纠纷诉讼中，多数是中国公司败诉。随着中国公司自主创新和运用知识产权制度能力的提高，中外公司在知识产权诉讼中互有胜负将是常态。同步，中国公司也会越来越多地将自主知识产权作为参与国际市场竞争的工具。外企也需要调节自身的发展战略,适应中国变化的形势，通过先进技术、产品和服务的竞争获得发展壮大。四、与知识产权和竞争有关的技术原则政策国家
11、科技发展中长期规划提出：推动国家重要技术原则的研究、制定及优先采用,积极参与国际原则的制定,推动国内技术原则成为国际原则。原则能成为自主创新的技术基本,源于原则制定者拥有原则中的技术要素及有关知识产权。一种较普遍的观点是:公司应将核心技术专利化并与原则捆绑，随原则的普及,顾客不得不使用该原则时，专利权人就可通过收取使用费,获取高额利润。此时，专利权人还可凭对专利技术的垄断获得市场竞争优势，如控制专利许可证的发放,制止竞争对手的市场进入。我们觉得,这不应是自主创新原则战略的本意。原则的开放性与专利的私有性自身存在矛盾。原则作为某一技术领域共同遵守的准则,需要被广泛采用,而专利则是私有垄断权。因此
12、,技术原则，特别是强制性原则中应尽量避免使用专利技术。许多国际原则化组织都规定提案方披露原则中的专利,对无法回避的必要专利，在合理和非歧视原则下免费许可或收取合理许可费。公司推动专利与原则结合,意义在于引导有关技术研发向有助于提高自己产品竞争优势的方向发展，运用网络效应和规模效应获取经济利益。高技术领域,对一项新产品往往存在多种不同的研发途径。公司将自己的专利技术纳入原则并被广泛接受后，就会在技术研发竞争中占据优势。同步，高技术产业的网络效应和规模效应较老式产业更明显。例如,一种操作系统的使用者越多,就会有越多应用程序与其兼容,与其兼容的应用程序越多，该操作系统的使用者就越多,生产商所获得的经
13、济利益会随之增长。公司与否将核心技术纳入技术原则，应结合有关技术发展趋势和自身经营战略综合考量。谋求以技术原则中的专利，制止竞争对手的市场进入，也许限制竞争,受到反垄断法的规制。SITC报告紧张中国舍弃被普遍接受的国际原则,制定有助于国内产业发展的原则，阻碍市场进入,迫使外国公司为进入中国市场而接受中国原则。事实上,各国出于国家安全、环保等考虑,制定自己的法定原则，是普遍存在的状况，且中国制定国标时会考虑采用国际和国外原则。USTC报告对中国国标制定中专利披露和许可制度存有疑虑。波及专利的国标制修订管理规定（暂行)（征求意见稿）中规定的专利许可方式之一是：专利权人批准在合理无歧视基本上,许可任
14、何组织和个人实行该国标时实行其专利，但支付数额应明显低于正常的许可使用费。某些外企觉得“明显低于正常的许可使用费”与国际通行的合理无歧视原则存在矛盾。我们觉得，因国标会被普遍使用,规定其中的专利许可费用，合适低于一般一般许可的费用并无不当，但“明显低于正常的许可使用费”的表述确会引起误解。该规定还明确:强制性国标如确有必要波及专利，应由专利权人免费许可或者由国标化行政主管部门提请有关部门和专利权人共同协商专利处置，如未能获得一致的专利处置成果,则相应国标暂不批准发布或依法予以强制许可。某些外公司紧张,这里强制许可规定会被用来迫使外企进行技术转移。国标波及专利的处置规则（征意稿）中没有浮现强制许
15、可的规定。我们觉得,强制性国标中必要专利的强制许可，不应被回避，而应严格遵守专利法和反垄断法中的有关规定,谨慎进行，并对原则制定参与者和非参与者有所区别。五、增进自主创新的反垄断政策国家科技发展中长期规划提出,要建立对公司并购、技术交易等重大经济活动知识产权特别审查机制,避免自主知识产权流失。避免滥用知识产权而对正常的市场竞争机制导致不合法的限制,阻碍科技创新和科技成果的推广应用。反垄断法对自主创新的增进作用体现为:通过对阻碍创新且具有反竞争性质的行为进行规制,增进新技术、新产品领域的竞争;通过放松对某些创新行为的反垄断管制达到鼓励创新的目的。阻碍和限制创新的垄断行为也许是回绝许可、搭售等滥用
16、市场支配地位的单边行为或合谋的多边行为，如联合组建替代性专利构成的专利池并回绝对外许可。还也许是垄断创新资源的公司并购。如,1996年瑞典医药巨头Ciba-Geiy和 Sand公司合并案中，美国联邦贸易委员会与两家公司达到解决合同,以保护开发和商业化基因治疗药物的竞争。Cba-eigy和 Sadz是基因治疗药物的领先开发者。为保证两家公司合并不会减慢基因药物研发进程及导致价格提高,从而影响将来产品创新,联邦贸易委员会规定两家公司将其基因药物专利授予此外一家医药公司，目的是使其成为Cib-ey和 Sao合并后新公司的竞争者。对创新行为进行反垄断豁免是反垄断法增进自主创新的另一重要方面。例如,针对合伙研发也许触发反垄断
