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1、论典当融资的法律规范 内容摘要本文分析了典当法律关系的实质以及典当融资功能的特点与优势，并指出我国典当融资立法和监管方面所存在的一些问题，主要是监管过严，限制了典当行的进一步发展。相关立法规定有漏洞和不够详尽，而且由于缺乏配套规定和地方立法与中央立法的矛盾从而使有些规定不能得到有效实施。进而提出了解决这些问题的一些立法建议：应放宽市场准入的条件，扩大经营范围，完善具体的业务规则，在放宽事前监管的同时，加重其违规经营的责任。关键词典当，融资，监管，立法引言在我国，典当作为一种辅助性的融资手段已成为银行业务有效和必要的补充，也为中小企业提供了一种融资新渠道。另一方面它作为金融业中的边缘行业，又很容
2、易被忽略。在其发展初期出现失控，过滥现象，高息揽储、高利贷等违法行为时有发生；在这种情况下，国家加强了监管，但由于法律监管过严和立法中存在的一些问题，又严重限制了它的进一步发展。一、典当法律关系的实质分析传统所称的典当，实际上是指“当”，是一种设定质权的行为，称为营业质，不同于一般的质权和典权。2001年新的典当行管理办法出台后，典当行管理办法第三条规定：本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。由此可见我国现在的典当行是以实物占有转移的形式为企业和个人提供质押或抵
3、押贷款的特殊金融企业。其典当业务，简单来讲，是一种以质押为条件的货币借贷，因为增加了房地产典当业务，又多一层抵押贷款关系。可见，现今的典当已经沦为一种质押贷款，丧失了传统的营业质的特征。二、典当的融资功能近几年，由于银行资本存在的风险机率的日益加大和金融危机的触角不断延伸，使世界各国的典当融资业务进一步兴旺起来。典当为一种非主流融资渠道，与银行相比，主要有以下特点：1.其融资对象主要是中小企业和个人。主要是为了满足他们的急需，是他们颇有保证的资金来源。中、小企业改革、改制资本有限，实力不足，从商业银行申请借贷极为不易。但为生存计，这些中、小企业又必须使资本加快周转，从而增强改革、改制的信心。因
4、而，一旦资金出现缺口，他们就可以求助于典当。在欧美国家和我国台湾地区，往往会有这种情形，中、小企业于春季典当冬季之剩余货物，将当款用于置办夏季货物；再于秋季典当夏季之剩余货物，将当款用于置办冬季货物。一年四季，押新赎旧，循环往复，维待生计。若中、小企业急需调整产品结构或生产能力，也可求助于典当行，办理大宗物资和生产设备的质押业务。（石光华：从多棱角看典当业务，载上海商业2002年第1期。）2.较之银行更方便快捷，而且能省去人情之苦。对放款对象毫不挑剔，不凭亲疏远近、也不论与当户的行政干系来决定当本、利息，而是根据当物的成色高低、价值大小来展开业务。这就使所有当户深感便利。目前，我国商业银行大多
5、采用信用放贷、多不贷于个人。即便是消费信贷，质物要求也非常人所能达到，不贷小额。至于中、小银行，其慑于风险，放款对象大都固定，认人认门。而典当行对此一般都能做到随来随当，这相对于商业银行信用贷款的严格的审贷流程要宽松得多。（石光华：从多棱角看典当业务，载上海商业2002年第1期。）就拿房屋典当业务来讲，和银行相比，房屋典当中间环节少，放款速度快，很适宜用于居民应急典当。按照规定，业主只需将产权证和身份证等相关证件提供给典当行，并和典当行一起在当地的房产管理部门办理房产评估和抵押登记，签订典当协议后，就可以拿到当金了，典当款项的用途不受限制。而银行的抵押贷款只能用于一定范围内，银行对此要予以监督
6、，用途不当或挪作它用，银行有权收回进行信贷制裁。同时，到银行办理房屋抵押贷款的程序较复杂，比如申请、审批、对贷款人作细致的信用评估等（王亚妮：典当新话-老行变成投资新宠，载新华网2003-10-29.）3.典当行的另一大特点就是安全性高，从现代商业经济来考察，这一特点应该是其最大经营特点。典当业不仅能成功规避金融风险，而且也是安全性较高的、特殊的融资机构。因其采取抵押放款，信用风险可以得到一定的预防和抑制；同时，又因其资本来源并非储户，所以也不怕挤兑风潮，融资安全得到了比较充分的保障。（石光华：从多棱角看典当业务，载上海商业2002年第1期。）三、我国典当融资所面临的法律问题（一） 典当行的立
7、法体系和监管体制不够完善。典当行发展初期没有进行行业立法，各部门职责不明确，监管不力。1996年，人民银行发布典当行管理暂行办法，形成以人民银行为主，公安、工商为辅的监管体制。但由于出台仓促，暂行办法与典当行业的发展还有不少不相适应的问题。2001年，典当行监管职责移交国家经贸委，后者制定并颁布了典当行管理办法（以下简称“办法”），与前者相比“办法”有了新的突破：减少了审批环节；降低了注册资本，取消了股本限制；扩大了经营范围，明确规定可以经营财产权利和房地产典当业务；可以从银行贷款，允许负债经营；可以设立分支机构等。（侯云春：贯彻 促进典当业健康发展-在全国典当工作会议上的讲话，载中国经贸导刊
8、2001年第18期。）但仍存在很多问题，一是由于没有制定完整严格的担保法规，加之民间传统上也是质典不分，从而导致概念模糊不清。“办法”把典当定性为临时性质的质押贷款，将质押贷款与典当等同，这不能不说是一大缺陷。因为作为一种金融制度，它与质押贷款本来就有同等功能。而将其定位为质押贷款，既是制度的功能重叠和浪费，又扭曲了典当的固有价值，将用益物权与价值物权混同。（王勇：典当行的法律特征和法律环境，载天府新论1999年第2期。）二是由于缺乏一些相关的实施细则和配套规定，致使有些“办法”规定的业务成为空中楼阁，没有得到很好的具体实施。比如根据国家对于办理房地产抵押的程序规定，房屋抵押权转让必须向当地房
9、屋管理部门办理房屋他项权证登记手续，而国家建设部没有明确规定可向典当行提供此项服务（罗欣贤、何五星：关于加快广州典当业发展的探讨，载探求2004年第3期。）。而且“房产典当”死当后，房管部门只办理房产的买卖、继承和赠予的过户手续，典当关系不能据以移转房产所有权。“车辆”的典当也是如此。车管所只办理车辆买卖、赠与与调拨关系的过户手续，使典当关系因无法律规定而无法真正成立（陈开欣著：典当知识入门，中国政法大学出版社1993年版。）。三是除了由经贸委履行主要监管职责外，还要由公安机关按特殊行业进行管理。多重管理必然造成多重审批，不可避免地将会出现管理矛盾。四是未建立统一的典当行财会制度和考核评价指标
10、体系，监管部门难于掌握典当行的真实情况。这会影响监管工作的科学性和有效性。另外，典当行业管理的政府主管部门（执法主体）的执法和行政处罚行为缺乏与典当行管理办法配套的相关政策性规定，难以会同公安、工商等部门实现共同执法（邱宗跃：广西典当业存在的问题与对策，载广西经贸2003年第6期。）五是典当业协会未起到其应有的作用。在美国全国有典当行业联合会，各州、地区有典当行业协会对典当活动自我约束。目前我国现有的全国性的典当协会仅为旧货协会下面的二级协会，其权威性和会员参与程度均有限，没有真正起到联合、规范、协调全国典当行业的作用。地方性典当协会虽然成立了一些，但由于缺乏统一的管理和指导对典当行自律作用也
11、十分有限。同时由于典当行业协会力量不足，本应由典当协会承担的职能却由政府部门承担了。（谢丽：外国典当考察报告，载中国经贸导刊2003年第3期。）六是中央与地方立法相矛盾。 比如尽管2001年下半年国家经贸委出台了典当行管理办法，允许房地产典当，可日益增长的房地产抵押业务在许多省市中却没有有效开展。如广东省典当管理条例并不允许房地产典当，加之广东省人大常委会于2003年2月才正式废止了广东省典当管理条例，使房地产典当这一业务一直没有得以开展。（二） 市场准入过严。“办法”对典当行规定了严格的设立条件和审批程序，监管部门还有意限制典当行的数量和规模。第四十五条规定：国家经济贸易委员会依据“统筹规划
12、，合理布局，适度竞争，规范经营”的原则，对各省、自治区、直辖市及计划单列市的典当行数量及布局进行调控。而且在其设立条件中规定的符合国家对典当行合理布局，统筹规划的要求，这一条件无法量化，有强烈的主观色彩，仅凭管理机构的主观意志，它觉得符合就符合，并没有一个具体的标准，也为腐败埋下了隐患。而典当质押业务在西方发达国家和港台地区的国民经济中均占相当比重，该行当甚至成为某些从事转口贸易的“袖珍国家”的支柱产业。此外，在改革国有大中型企业，建立现代企业制度的试点中，采用典当方式盘活生产存量，使企业实物资产流动起来，减少“无形”流失亦有明显效果。由此可见，典当业这种便利市场主体融资兴业的第三产业门类，在
13、我国经济中的地位不是高了，而是低了，典当行开办的不是多了，而是少了。（李善兰、冯玉军：典当业的法律思考，载发展1996年第4期。）而且典当行作为一种主要以自有资金为贷款来源，不吸收公众存款的金融机构，其风险较其他金融机构要小得多，且不存在保护存款人利益问题。因此其市场准入条件不必过严，但要加强对其经营活动的监管。（三） 典当行的经营范围问题。“办法”增加了财产权利和房地产典当业务，经营范围有所扩大，但仍十分谨慎。对于金融机构来讲，经营范围越大，金融机构获利的机会就越大，同时风险也越大。反之，经营范围越窄，其获利机会也越小。典当行如今发展不起来的原因之一就是其经营范围过窄，获利机会减少，使广大投
14、资者提不起兴趣，也使典当行本身无法发展、壮大起来。像在美国和加拿大，其典当行的经营范围非常广、综合性很强，“典当行不仅经营典当业务，还做一些商品零售业务，包括旧货出售和卖新商品，一家典当行可拥有多个许可证”，因为“多种经营可以降低经营风险增加其盈利点有利于典当行经营稳定，也更加便民”（谢丽：外国典当考察报告，载中国经贸导刊2003年第3期。）。（四）关于业务规则的规定有漏洞，不够详尽。而像美国、加拿大等国家在法律上对典当行的业务规则如费率、贷款期限、绝当物处理和典当行接收盗窃财产的处置等方面都有详细的规定。“办法”规定的业务规则主要在以下方面有欠缺：一是典当关系主体资格未做明确规定。不仅对典当
15、行，尤其是对出典人的年龄及行为能力未加限制，埋下了典当无效和典当违反公序良俗原则的隐患。二是典当期限太短。一般规定其典当期限为六个月。实际上限制典当行的业务范围仅为短期贷款，是不是可以适当延长呢？也可考虑由典当双方自行决定。三是没有“找贴”与“别卖”的相关规定。虽然“办法”规定当物估价由双方当事人协商，但实际上多由典当行自行确定。由于用户一般急需资金，低典价也都接受。在这种情况下，有的企业要求“找贴”，也就是要回典价与实际价值的差额，但典当行却以合同未规定不允。有的企业在当期内想转让当物所有权即“别卖”，得款以赎当，典当行也百般阻挠。有些物品，典押人不需要，但却受到典当行的青睐。而且，典押人又缺资金，所以典物在典当期间卖给典当行的情况较多。（陈开欣著：典当知识入门，中国政法大学出版社1993年版， 第60页。）因此有必要在立法中考虑建立典当物的公估找贴和别卖制度以解决此类问题。四是死当物的处理方法不当。如果按营业质的法律特征来讲，死当物应当归典当行所有。但“办法”规定三万元以上的当物仅能获得拍卖当物中的贷款本息，剩余部分仍退还当户。这个规定使其丧失了营业质的性质，类同于一般的质押贷款，也使典当行的获利机会更小，影响其积极性。既不同于传统的典当，也与实践中的做法相悖。
