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1、2010司考冲刺阶段重点、难点汇编合同法之合同的订立一、合同订立的程序合同订立包包括：第一，要要约；第二，承承诺；第三，合合同的成立时时间和成立地地点；第四，格格式条款；第第五，缔约过过失责任。所有的合同同成立必须经经过要约和承承诺程序。比如，理论论上探讨的，交交叉要约，一一般不导致合合同的成立。因因为在交叉要要约中只有要要约，没有承承诺。1.要约的的内容对要约的具具体内容要确确定的理解。掌掌握时，结合合合同法第六六十一条规定定和第六十二二条规定。2.要约和和要约邀请的的区别在要约和要要约邀请之间间的差异。要要约邀请只是是希望他人向向自己发出要要约的意思表表示。这样的的意思表示来来讲，表示并并
2、不受它的意意思表示拘束束。常见的要要约邀请包括括寄送的价目目表、拍卖公公告、招标公公告、招股说说明书、商业业广告等都属属于要约邀请请。其中商业业商业广告部部分，广告的的内容符合要要约规定的时时候作为要约约处理。其中中，最高人民民法院关于审审理商品房若若干问题的司司法解释的规规定第三条提提到，商品房房的销售广告告和宣传资料料原则上作为为要约邀请对对待。但是，如如果宣传资料料和销售广告告里，商品房房的开发规划划范围内的房房屋及相关设设施所做的说说明或者具体体的语诺是具具体的确定的的而且对商品品房买卖合同同的订立以及及房屋价格的的确定有重大大的影响，应应当视为要约约。说明和语语诺即使没有有载入到商品
3、品房的房屋买买卖合同中，也也应当作为合合同的内容来来对待。当事事人违反的时时候，要承担担违约责任。在实践中，要要约邀请或者者与要约有关关的发生争议议的，是悬赏赏广告。悬赏赏广告有一种种是单方法律律行为说，另另一种要约说说。在合同里里，一般作为为要约处理，而而不是要约邀邀请。要约的生效效，合同法第第十六条规定定，要约到达达受要约人时时生效。数据电文要要约的到达。合合同法第第116条第2款款规定：指定定特定系统接接受数据电文文的，该数据据电文进入该该特定系统的的时间，视为为到达时间；未指定特定定系统的，该该数据电文进进入收件人的的任何系统的的首次时间，视视为到达时间间。3.要约的的撤回和撤销销（1
4、）要约约的撤回撤回和撤销销的区别：撤撤回，要约尚尚未生效；撤撤销，要约已已经生效。要约可以撤撤回，撤回要要约的通知应应当在要约到到达受要约人人之前或者与与要约同时到到达受到约人人。（2）要约约的撤销要约可以撤撤销，撤销要要约的通知应应当在受要约约人发出承诺诺通知之前到到达受要约人人。第十九条、有有下列情形之之一的，要约约不得撤销：（一）要约约人确定了承承诺期限（二）以其其他形式明示示要约不可撤撤销；（三）受要要约人有理由由认为要约是是不可撤销的的，并已经为为履行合同作作了准备工作作。4.要约的的失效要约的失效效前提是要约约已经生效。要约失效的的情形有以下下几种：（1）拒绝绝要的约通知知，到达要
5、要要约人。（2）要约约人依法撤销销要约。（3）承诺诺期限届满，受受要约人未作作出承诺。（4）受要要约人对要约约的内容作出出实质性变更更。（二）承诺诺1.在承诺诺中，承诺既既可以通知的的方式作出，也也可以以行为为的方式作出出。有效的承诺诺，应当在要要约确定的期期限内到达要要约人。有效的承诺诺，几个要件件：（1）必须须是受要约人人作出的。（2）只能能向要约人作作出，向第三三人作出的不不构成有效的的承诺。（3）必须须在要约确定定的的承诺期期限内到达。（4）不得得对要约的内内容作出实际际性变更。2.承诺期期限。主要了了解第二十四四条，要约以以信件或者电电报作出的，承承诺期限自信信件载明的日日期或者电报
6、报交发之日开开始计算。信信件未载明日日期的，自投投寄该信件的的邮戳日期开开始计算。要要约以电话、传传真等快速通通讯方式作出出的，承诺期期限自要约到到达受要约人人时开始计算算。如果双方当当事人在合同同中约定了承承诺期限，期期限为一个月月或一个星期期、一年。没没有约定承诺诺期限的起算算点问题。如如果没有约定定承诺期限起起算点的情况况下，根据不不同的方式确确定承诺期限限的起算点问问题。（1）以信信件或电报方方式作为承诺诺的，承诺期期限为信件载载明的日期或或者电报交发发之日开始计计算。（2）以信信件方式作出出的，信件中中未载明的以以寄出的邮戳戳日期作为起起算点。（3）以电电话、传真等等快速方式作作出的
7、，承诺诺期限自要约约到达受要约约人时开始计计算期限。3.承诺生生效的时间。以以通知方式作作出的，以通通知到达要约约人时生效。以以行为作出的的，以行为作作出时生效。无论是要约约，承诺还是是合同的解除除、抵销，意意思表示的生生效原则上都都是在到达时时生效。在民事法律律中，意思表表示如果有相相对人的时候候，原则上是是到达相对人人时生效。承诺生效产产生的法律后后果。承诺生生效的时候，合合同正式成立立。对于承诺只只能撤回，不不能撤销。因因为当承诺生生效的时候，合合同已经成立立了。承诺生效之之前，会有承承诺撤回问题题。承诺的撤撤回与要约的的撤回相同，只只要在时间点点遵循这样的的标准，与承承诺同时或者者承诺
8、到达之之前到达到要要约人的时候候，这个承诺诺都是可以撤撤回的承诺。4.迟发的的承诺和迟到到的承诺（1）迟发发的承诺。合同法第第28条规定定，受要约人人超过承诺期期限发出承诺诺的，除要约约人及时通知知受要约人该该承诺有效的的之外，否则则视为新要约约。承诺的表表示应当在承承诺的期限内内发出并到达达，否则不能能构成承诺，而而只能构成新新要约。（2）迟到到的承诺。迟到的承诺诺，又称为承承诺迟延，是是指承诺的表表示在发出时时虽然不构成成迟延，但由由于传递故障障等原因，到到达要约人时时超过了承诺诺的期限。原原则上是有效效的，除非要要约人及时通通知受要约人人因承诺过期期限而不接受受该承诺。承诺的变更更分为实
9、质性性变更和非实实质性变更。在非实质性性变更情况下下，如果作出出了变更，合合同的内容以以承诺原内容容为准。5.合同成成立的时间和和地点合同法第三三十二条，第第三十三条规规定了，特殊殊情况下合同同成立，自双双方当事人签签字或者盖章章时合同成立立。合同法第第二十五条已已经规定了，承承诺生效时合合同成立。如如果采用信件件、数据电文文等形式订立立合同的，可可以在合同成成立之前要求求签订确认书书。签订确认认书时合同成成立。合同成立的的地点，就是是承诺生效的的地点是合同同成立的地点点。如果采取取合同书订立立合同的，在在双方当事人人签字或者盖盖章的地点作作为合同成立立的地点。对于形式要要件的探讨，合合同法第
10、三十十六条，法律律、行政法规规规定或者当当事人约定采采用书面形式式订立合同，当当事人未采用用书面形式但但一方已经履履行主要义务务，对方接受受的，该合同同成立。第三三十七条，采采用合同书形形式订立合同同，在签字或或者盖章之前前，当事人一一方已经履行行主要义务，对对方接受的，该该合同成立。格式条款在在什么情况下下有效；格式式条款什么情情况下无效；格式条款的的解释。注意，第三三十九条和第第四十条的关关系。第三十十九条，采用用格式条款订订立合同的，提提供格式条款款的一方应当当遵循公平原原则确定当事事人之间的权权利和义务，并并采取合理的的方式提请对对方注意免除除或者限制其其责任的条款款，按照对方方的要求
11、，对对该条款予以以说明。第十七条如如果在保险合合同中，涉及及到的免责条条款时，不再再按照对方的的要求对该条条款进行说明明。而是不管管对方有没有有都必须对条条款进行说明明。如果没有有说明的，作作为无效处理理。只有在第三三十九不符合合的情况下，才才是按照第四四十条的规定定作为无效来来处理。格式条款解解释，第四十十一条，对格格式条款的理理解发生争议议的，应当按按照通常理解解予以解释。对对格式条款有有两种以上解解释的，应当当作出不利于于提供格式条条款一方的解解释。格式条条款和非格式式条款不一致致的，应当采采用非格式条条款。二、缔约过过错责任除了第四十十二条规定外外，还有第五五十八条规定定的，合同无无效
12、或者被撤撤销后，当事事人之间因为为过错而承担担的赔偿责任任，性质上也也是缔约过错错责任。担保保法司法解释释里，关于按按照法律规定定必须要办理理登记才能生生效的抵押合合同，作为抵抵押人违反诚诚实信誉原则则拒绝办理登登记的，这种种情况下也是是要承担赔偿偿责任，这时时的赔偿责任任在性质也是是一种缔约过过错责任。如果作为质质押人拒绝交交付标的物的的，这种情况况下，质押合合同是成立的的，还没有生生效。那么，违违反责任是诚诚实信用拒绝绝办理的时候候，承担的是是缔约过错责责任。缔约过错里里，在损害赔赔偿范围里，赔赔偿的是信赖赖利益损失。这这种信赖利益益损失原则上上讲小于等于于违约责任中中可期待的损损失。合同
13、正正当履行后，可可能会产生一一种收益的损损失，不属于于赔偿范围。合同法第四四十三条，当当事人在订立立合同过程中中知悉的商业业秘密，无论论合同是否成成立，不得泄泄露或者不正正当地使用。泄泄露或者不正正当地使用该该商业秘密给给对方造成损损失的，应当当承担损害赔赔偿责任。2010司考冲冲刺阶段重点点、难点汇编编合同法法之合同的的效力一、规定合同法第第四十四条：依法成立的的合同，自成成立时生效。法法律、行政法法规规定应当当办理批准、登登记等手续生生效的，依照照其规定。最高人民法法院关于适用用中华人民民共和国合同同法若干问问题的解释（一一）第九条：依照合同法法第四十四条条第二款的规规定，法律、行行政法规
14、规定定合同应当办办理批准手续续，或者办理理批准、登记记等手续才生生效，在一审审法庭辩论终终结前当事人人仍未办理批批准手续的，或或者仍未办理理批准、登记记等手续的，人人民法院应当当认定该合同同未生效；法法律、行政法法规规定合同同应当办理登登记手续，但但未规定登记记后生效的，当当事人未办理理登记手续不不影响合同的的效力，合同同标的物所有有权及其他物物权不能转移移。二、特定的的行为与合同同的成立或者者生效之间的的关系：（特特定的行为包包括批准行为为、登记行为为、交付标的的物的行为。）（一）特定定的行为是合合同的成立要要件。比如，保管管合同。合同同法第三百六六十七条，交交付标的物的的行为，是作作为双方
15、当事事人之间的合合同成立的要要件。只有在在实际交付后后，该合同才才刚刚成立；签订确认书书，可以把确确认书看作是是合同成立的的前提；立约约定金，把定定金的交付作作为合同的成成立要件。（二）特定定的行为是合合同的生效要要件。1.交付标标的物是合同同的生效要件件的情形。比比如，合同第第二百一十条条，自然人之之间的借款合合同，自贷款款人提供借款款时生效。如担保法中中的质押合同同，动产的交交付是质押合合同的生效条条件。担保保法第六十十四条：出质质人和质权人人应当以书面面形式订立质质押合同。担担保法第七七十六条：以以汇票、支票票、本票、债债券、存款单单、仓单、提提单出质的，应应当在合同约约定的期限内内将权利凭证证交付质权人人。质押合
