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1、论商标淡化商标淡化,就其法律含义而言,是指商标显著性及其商标的内在价值,因他人的使用而弱化,影响了该商标在公众中的形象,削减了商标权人商品的销售力。目前,许多国家都把对著名商标的淡化视为侵权行为,且对商标淡化行为加以限制,还通过立法和判例确立与完善了商标淡化理论和法律制度。一、商标反淡化保护与商标的知名度是否只有著名商标才有资格获得商标反淡化保护，这是一个争议较大的问题。对此，存在两种不同的观点。第一，著名商标说。尽管美国州法律不认为商标著名是反淡化救济的前提，1996年美国联邦商标反淡化法FederalTrademarkAnti一DilutionAct却将商标淡化定义为“降低、削弱著名商标对
2、其商品或效劳的识别能力和区辨能力，而这不管著名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者是否存在混淆的可能。该法明确规定了“著名商标这一要素。美国2006年商标淡化修正法案进一步明确了商标淡化中商标必须著名的构成要素，规定冲淡造成淡化是因商标或商号与著名商标相似而损害著名商标的显著性，而污损造成淡化是由于商标或商号与著名商标相似而损害著名商标的信誉。第二，著名商标说。法国知识产权法典第7卷“制造、商业及效劳标志和其他显著性标记第L.713一5条规定：“在不类似的商品或效劳上使用著名商标给商标所有人造成损失或者构成对该商标不当使用的，侵害人应当承当民事责任。该条第2款接着规定：“前款规定亦适用于
3、保护工业产权巴黎公约第6条之2意义上的著名商标。此处的“著名商标并不是人们通常所说的著名商标。类似规定还见于1998年7月16日修改并于1999年1月1日生效的德国商标法，该法在第14条第2款之3规定：“未经商标权人同意，应当禁止第三方在商业活动中，在不相近似的商品或效劳上，使用与商标权人的商标相同或相近似的任何标志，并且毫无正当理由地、不公平地利用了或损害了该商标的显著性或声誉；但是，该商标需在德国范围内享有声誉。可见，在德国法中，商标淡化的范围不局限于著名商标，只要某个商标“在德国范围内享有声誉都可能成为被淡化的对象。只有著名商标或者著名商标才能获得商标反淡化保护，这首先是一个逻辑问题，因
4、为如果无名无誉，自然不会有什么被淡化的，也就没有被淡化的“资格。但从根本上说，这里存在一个深层次的理论问题，即商标法在保护商标广告宣传功能上能走多远。商标反淡化旨在保护商标的广告宣传功能，这首先违背商标法的产生根底。商标法之祖是反不正当竞争，商标保护的根本宗旨是保障消费者能够确定他要购置的商品是谁生产的。起初，商标直接保护的只是消费者，并不赋予商标所有人一种财产权利。商标法最初保护的主要是商标的识别来源功能，因为商标只是承载了消费者内心世界对于某种符号所代表的商誉的认识，只是一种产品或者效劳的标签。但是，随着商标功能的开展变化，商标法也不得不开始关注存在于商标本身的财产权。淡化对原告造成的损害
5、在于名称作为广告工具使用时发挥的功能。这样，商标法就有了两个相互作用的目标：保护消费者不被欺骗以及保护商标持有人对商标的财产权利。前者保护的是商标的识别来源功能。笔者认为，可以将反淡化保护限定在著名商标的范围内，而普通商标不能享受反淡化保护；同时，把商标的知名程度作为判断淡化是否成立的一个重要要素，这样商标是否著名就成为其中一个重要的考量指标。因此，也可以说，即使是采著名商标标准，也不可能完全否认著名商标在反淡化保护中的意义。能，后者保护的是商标的广告宣传功能。另外，尚有观点认为商标反淡化保护与商标显著性的获得方式相关。斯凯特在提出商标淡化理论时认为，只有具有内在显著性的那些臆造的coined
6、、任意的arbitrary词汇才能获得反淡化的扩大保护。这样，暗示性词汇和表达性词汇构成的商标都被排除在外。但是，后来的学者提出，没有必要把保护商标的“商业磁力限定在臆造商标和任意性商标范围内，不管是通过使用获得显著性，还是商标内在具有显著性，只要商标具有独特的特征即应受反淡化保护。我国构建商标反淡化保护制度需要结合我国的经济开展状况，作出适合现阶段经济开展水平的规定。从保护范围来看，如果我国商标法律制度把著名作为商标反淡化保护的前置条件，就会把很大一局部尚不构成著名商标、但有一定知名度的商标排除在反淡化保护之外，这对我们本国产业的开展不利。因为我国本民族品牌的开展历史较短，不像美国和西方兴旺
7、国家，它们已经拥有很多国-际著名商标。尤其是考虑到著名是一个不断获得的过程，品牌的养成需要很长的时间，打造能够在世界经济舞台上竞争的品牌是需要时间和制度支持的，不能让过多的品牌在开展中期夭折。因此，从支持民族工业开展的角度来说，笔者倾向于采著名商标说。鉴于淡化保护并不局限于著名商标，笔者认为，通过改造我国商标法第13条的规定来标准淡化行为的思路并不可取，而应该在商标法第52条之外单独规定商标淡化问题。从体系上说，商标法第52条主要标准商标侵权行为，而新的淡化规定专门标准导致商标淡化的行为，具体条文设计如下：他人在非类似商品或者效劳上使用与著名商标相同或者近似的标志，损害该商标显著性或污损该商标信誉的，著名商标权利人有权制止该类行为，并有权就由此受到的损害获得赔偿。
