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1、精选优质文档-倾情为你奉上略论德国民法潘得克吞体系的形成（上）薛 军上传时间:2004-3-12 一、引言 中国民法典的编纂引发了学界不同层次的学术争论，其焦点之一为民法典的基本结构设计。由于这一问题关系到民法理论体系的展开与民事立法的整体规划，民法学者基于不同的理论出发点而提出了各自的民法典结构设计方案。以梁慧星教授为代表的学者主张中国民法典的结构安排应该借鉴德国民法潘得克吞体系，在必要时加以适当调整。以徐国栋教授为代表的学者则反对中国民法典在大结构上采用潘得克吞体系，而主张采用由古罗马法学家盖尤斯所创立并且在近代为法国民法典所采用的法学阶梯式结构，在此结构的基础上可以吸收潘得克吞体系的合理
2、成分。(注：关于梁慧星教授与徐国栋教授的主张，以及相关的学术评论，可参见徐国栋主编：中国民法典编纂思路论战，中国政法大学出版社2001年版。)上述两种学术主张分别体现在他们各自主持起草的民法典学者建议草案中。由于两种方案的差别主要在于对潘得克吞体系的不同态度，因此可以说，到目前为止，关于中国民法典的结构设计的讨论主要是围绕着对潘得克吞体系的借鉴、批评而展开。 无论是支持还是反对中国民法典借鉴和参考德国民法潘得克吞体系，都将遇到一个具有前提性质的问题：德国民法潘得克吞体系本身是如何形成的?只有在了解这一问题之后才能够来讨论这一体系的优缺点以及借鉴与否的合理性问题。但是，我注意到，民法学界到目前为
3、止，对这一问题并没有一个清晰的说明。那些主张中国民法典应该借鉴潘得克吞体系的学者，没有说明这一体系在德国私法史上如何发展和形成，当然，更谈不上从这一角度对自己的观点进行论证。倒是潘得克吞体系的反对者，试图通过对该体系之形成过程的考察来寻找对其进行批判的依据。(注：徐国栋：“民法典草案的基本结构”，载于法学研究2000年第1期。)不过，有关的论述过于简略，没有能够提供一个较为细致的说明。这是一个需要弥补的缺漏。对德国民法潘得克吞体系之形成的学术史的考察和分析，无论是在支持或反对该体系的意义上都不可或缺，这正是我试图写作此文的意图。 为了限定考察的对象，这一文章中所指的潘得克吞体系，是指以德国民法
4、典为表现形式的，将民法的主要内容处理为总则、债权、物权、亲属和继承这五大部分的民法体系。由于大陆法系的法学对于立法与法典编纂的突出影响，潘得克吞体系先表现为一种学理体系，然后被立法者采用而成为一种立法体系。基于此，本文着重讨论的是作为德国民法学说体系的潘得克吞体系的形成过程。 二、德国继受罗马法的特征及其历史影响：以法国德国的差别为中心 (一)罗马法继受过程中的罗马法与本地法的关系问题 众所周知，德国私法的基础建立在中世纪后期对罗马法的继受之上。(注：R.David,C.Jauffret-Spinosi,I grandi sistemi giuridici contemporanei,deci
5、na edizione,tra.it sotto la direzione di R.Sacco,Padova,1994,p.41 ss.)虽然由罗马法复兴所导致的罗马法在欧洲大陆的广泛传播是一个普遍的历史现象，但是针对具体国家和地区而言，罗马法的影响程度却存在很大的差别。在欧洲国家中，德国对罗马法的继受表现出不同于其他国家的独特性。总的来讲，德国继受罗马法的程度最深，范围最广泛，以至于“早期的日耳曼法几乎在一夜之间就全部被取代了。”(注：P.D.V.Marsh,Comparative contract law:England,French & Germany,Gower,1994,p.6.)
6、 德国在罗马法继受上为何表现出这种彻底和全面的特征?为了本文论述的需要，我主要以法国德国在罗马法继受上所表现出来的差别为中心展开论述。这一比较将有助于解释法国民法典体系与德国民法典体系之差别的历史由来。 罗马法在欧洲的传播，所遇到的最主要的问题就是，继受罗马法的地区原来存在的法(这在当时主要表现为习惯法)是否对罗马法具有抵抗力。如果当地法具有抵抗力，那么罗马法渗透的程度就有限，反之，罗马法则取而代之，成为一种主要的法源。当地法是否具有抵抗罗马法的能力主要取决于两个因素：(1)当地法是否已经发展到相对成熟和完善的程度。如果当地法已经相对成熟，没有过大的缺漏，那么罗马法传播的空间就十分有限，最多作
7、为一种补充性质的法源而存在，相反，如果当地法过于简陋，不成体系，那么在罗马法的冲击下，自然面临湮灭的命运。(2)是否存在一个统一的强有力的司法体系来适用当地法。法律总是在适用过程中得到发展和完善，被法院适用的法是最强有力的法。如果不存在一个有效的司法体系，那么即使存在一套地方法，她的作用也十分有限，也必然被法院实际适用的法所排挤，相反，如果存在一个强有力的司法体系，即使它适用的地方法相对简陋，也仍然可以在适用中得到完善从而抵制罗马法的影响。英国的普通法的发展历史就证明了这一点。(注：Cfr.,A.W.B.Simpson,A history ofthe common law of contrac
8、t,Oxford,1975,p.3 ss.) 以上述两个因素为参考来考察德国与法国在罗马法继受时期的历史状况，可以发现是两国具体历史条件的差异，导致在罗马法继受程度上表现出巨大的差异。 (二)法国的罗马法继受的特征 法国对罗马法的继受可以分为两个阶段。第一次发生在公元前1世纪左右。此时高卢(后来法国所在的地区)被罗马人征服，成为罗马的一个行省。罗马法第一次影响这一地区。最初，罗马法只适用于罗马市民之间，后来通过万民法的形式也逐渐适用于罗马人与非罗马人之间，但是外邦人之间仍然适用他们的属人法。公元212年，根据卡拉卡拉敕令，罗马市民权被扩展到罗马各个行省的居民，这样，外邦人与市民之间的区分基本上
9、消失了，罗马法也就成为高卢地区主要适用的法律。(注：Cfr.,F.De.Martino,Storiadellao stituzione romana,IV,parte seconda,Napoli,1975,p.777 ss.)当罗马帝国的力量开始衰落的时候，由于受到当地习惯法的影响，罗马法变得日益粗鄙和庸俗。在法国的北部，由于法兰克人的入侵，习惯法则更为强大，罗马法在很大程度上被取代了。(注：法兰克人带来了自己的习惯法，这种法后来被用拉丁语写下来，也就是萨克利法。Cfr.,P.D.V.Marsh,op.cit.,p.4.) 在法国南部，由于接近罗马帝国原来的统治中心，情况则有所区别。西罗马帝
10、国最后一次真正意义上的立法活动是在公元438年颁布狄奥多西法典。在这之后出现了一系列以拉丁文写成的日耳曼法典，其中最著名的是维息哥罗马法。虽然这些法典中包含了一些蛮族的习惯，但由于它们的作者大都是罗马法学家，因此法典的主要因素还是罗马法。在法国卢瓦河以南地区，罗马法就这样与地方习惯相伴随而得到使用。 法国对罗马法的第二次继受与罗马法的复兴有关。由于上面已经论述的历史的原因，罗马法主要在法国南部具有影响。但是，即使在这一地区，罗马法也仍然必须面对大量的与之相并列的当地习惯，在法律适用上罗马法并不具有优先的地位。大致来说，在卢瓦河以南地区，罗马法主要被看作一种普通的习惯法，只有当不存在可以适用的特
11、殊习惯时，才适用罗马法。由于法国南部地区如波尔多、托罗斯的高等法院的法学家的努力，在15世纪，以罗马法为基础，在很大程度上统一了这一地区的法律。在此之后，人们就称该地区为成文法地区。它大约只占法国领域的三分之一。 法国卢瓦河以北地区，则经历了另外的发展历程。如前已述，习惯法在这里具有优越的地位。在16世纪发生的两个事件则进一步巩固了习惯法的这种地位。事件之一是在16世纪末期，法国北方地区的习惯法在很大程度上被记录下来，并且在巴黎高等法院的司法适用的影响下，形成了一种普遍习惯法(通称为巴黎习惯法)，(注：C.A.Cannata,AGambaro,Lineamenti di Storia dell
12、a Giurisprudenza Europea-Dal medioevoallepoca contemporanea,terza edizione,Torino,1984,p.123 ss.)它被用来填补当地习惯法中出现的漏洞。(注：这一习惯法主要涉及土地法，家庭法和继承法领域，而债法则较少涉及到。后来的罗马法的影响主要体现在债法领域。Cfr.,R.Zimmermann,The law of obligations,Roman foundations of the Civilian Tradition,Boston,1993.)事件之二是由于法国很早就形成了一个有力的、集中的司法体系。这一司
13、法体系的存在保证了没有学说或立法的支持下，法国也逐渐完成了对私法体系进行合理化改造的任务。(注：R.Sacco,Introduzione al diritto comparato,Torino,1992,p.220.) 由于以上因素，法国法中习惯法的势力较为强大，加之存在一个适用习惯法的法院体系，这使得法国能够并且的确在事实上抵制了对于罗马法的全盘继受。习惯法的影响即使在法国民法典的编纂中也得到保留。编纂者十分注意吸收固有的习惯法因素，并在法典中不带偏见地大量援引习惯法。由于这些因素的存在，可以说罗马法对法国民法的影响是有限的。 (三)德国的罗马法继受的特征(注：A.Cavanna,Stori
14、a del diritto moderno inEuropa,primo volume,Milano,1982,p.443 ss.) 再来看德国的情况。由于历史上的罗马帝国并不包括德国所在的疆域，所以，在西罗马帝国衰亡之前，罗马法对德国没有多大影响。罗马法复兴之后，它在所谓的德意志神圣罗马帝国中也开始为人所知，不过这只限于极少数的法学家而不是法律的实践者。这些拥有罗马法知识的人对于普通人之间纠纷的解决没有什么实际的影响。 由于教皇与帝国首领红胡子腓特烈(Frederick Barbarossa)之间的冲突，神圣罗马帝国作为一个有效的政治共同体遭到破坏。到14世纪中期时，帝国的政治权力已经被一些
15、选侯所控制。帝国没有自己的立法机构，对分布于各地的法庭也无法施加有效的控制。主持地方法庭的人主要是来自该地区骑士阶层的地主和市政上的头面人物。在地方法庭中适用的法律完全是地方的一些特殊的口头习惯，作出的决定都根据个案进行。(注：C.A.Cannata,A Gambaro,op.cit.,p.87 ss.) 随着地方割据势力的发展，那些选侯为了巩固和扩展其权威，在15世纪中期时，开始在他们自己的管辖地区内建立他们的上诉法院体系。(注：从选侯的角度看，也存在一个统一司法，防止更小范围的地方割据的问题。建立上诉法院体系，可以在其割据地区统一司法。)充斥这些法院的大多是接受过罗马法教育的法律博士。14
16、95年，德意志神圣罗马帝国的帝国法院体系被重新改组，逐渐开始任用精通法律的人士任职，并要求在这一法院体系中适用帝国的普通法。根据当时存在的历史观念，德意志神圣罗马帝国是历史上的罗马帝国的合法继承者，(注：C.A.Cannata,A Gambaro,op.cit.,p.87.)因此，罗马法就被认为是帝国的法律。根据这一帝国法院的规则，事实上意味着罗马法成为德国的普通法，而其他的法在很大程度上则被排除。在帝国法院中，如果要适用地方法，首先必须通过证人证明相应的特殊的地方法的存在。在这样的情况下，罗马法相对于地方法就具有了一种优越的地位。 虽然经过改组后的帝国法院的管辖权事实上仍然被选侯的特权所限制，因此对于德国民法发展的影响微乎其微，但它所确立的这种模式却很有影响，并且在德国各地得到广泛传播和效仿。另外一个产生重大影响的因素是，在这一时期，德国各地
