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1、行政决策正当性要素的个案解读王锡锌一、问题和分析框架界定在传统上，行政法对行政行为的要求主要围绕合法性问题而展开。但是对于行政决策行为(policy-making)而言，由于政策制定过程中广泛的自由裁量、利益分配、公共性等因素的存在，仅仅要求形式合法性已经无法满足政策制定的需要。行政决策是公共决策的重要表现形式，其特征在于日常性以及对公众利益影响的广泛性。从内容上看，行政决策具有技术和专业性特征，因而其科学化需求更加强烈。“行政决策科学化”实际上指向一种决策的技术理性诉求。然而仅仅具备“理性”的行政决策是否就是最完善的决策了呢?如果是这样的话，只要培养更多的专家不就可以了吗?事实上，行政决策过
2、程并不仅是一个理性方案设计和选择过程，同时也是公权力行使的过程和不同偏好和利益进行表达和博弈的过程。从现代XX与法治要求看，这一复合性的过程需要具备形式合法性、理性和XX性。这正是本文所要提出并试图加以分析的“行政决策正当性要素”问题。本文所指行政决策正当性，包括形式合法性要素，也包括行政过程和结果的理性化(rationality)和可接受性(acceptability)要素。行政决策的形式合法性是指从政策制定的权力要素看，行政决策制定是典型的行政权行使过程(结果)。从法律角度看，传统上对行政权的行使，行政法关注的是合法律性问题(legality)，其核心分析技术和框架是行政法律的一致性。这可
3、称为一种通过“合法律性”而证成正当性的模式，笔者称为单一形式正当化模式，这是行政过程“依法决策”的最基本要求。决策的“可接受性”，主要是指行政决策过程为结果所提供的公共性和被认同程度。行政决策过程往往是各种不同利益诉求被权衡的过程，本质上是一个政治过程。在此意义上，决策的正当性问题并不能通过其与法律的“一致性”而证成，行政决策过程和结果的正当化，需要一个“XX分论坛”，以及在此论坛上进行的公众参与而获得XX意义上的合法化，这是行政过程“XX决策”的时代要求。所谓理性化，是指由于行政决策是一个为了特定目标的实现而选择有效方案和手段的“管理过程”，因此，知识、技术理性，以及决策性事实对于政策的正当
4、化(可接受性)也具重要意义。通过技术理性的引入，为行政目标的实现选择最有效的、科学化的手段，可使行政决策在理性化基础上获得正当化，这正是行政过程“科学决策”的基本要求。因此，本文所采用的行政决策正当性分析框架，是由形式合法、技术理性、XX参与这三个层面构成的一种“复合式的行政合法化”框架。行政决策活动构成当代政府管理中最为重要的一环，然而行政法学对行政决策活动进行分析的主要框架和技术，主要还停留于形式合法性，即主要从主体、权限、内容、程序这几个方面来分析和评价行政决策的合法性。但是，如果我们面向真实的行政决策过程，将会发现：在一个目标导向的行政决策过程中，形式合法性仅仅只是对行政权活动的“最低
5、限度的要求”。在满足这一要求之后，还必须追问：行政决策是否科学、合理?行政决策是否公平考虑了多元利益的诉求?行政活动中数量众多的决策问题，其实不局限于决策的形式合法性问题，而涉及到决策的科学性和XX性问题。因此，一种“复合式的行政合法性”分析框架具有更有效的对行政决策正当性进行分析和评价的能力。观察行政决策活动的过程，很容易发现有三个角色在其中起着基本的作用：作为管理者的政府(行政机关)、作为利益相关者的大众和作为政府与大众之中介的专家，它们之间的交涉互动构成了一个行政决策的主要过程。如何在“公众参与、专家论证、政府决策”的体制结构中使三个角色充分发挥作用并相会制约，正是行政决策获得正当性的核
6、心问题。综上，行政决策正当化的要素可以被归纳为形式合法性要素、XX性要素以及理性要素;在实现路径上，要求依法决策、XX决策、科学决策。本文尝试运用这一复合正当化框架，对机动车限行的政策个案进行分析，并尝试解决这一公共政策的正当性疑难。这一分析是行政法“复合正当化框架”的个案运用，因此是解释性的，但对中国行政决策正当化的问题，也具有规范性和建设性意义。二、机动车限行政策：个案基本情况为保证2008年奥运会、残奥会期间交通正常运行和空气质量良好，履行申办奥运会时的承诺，市政府制定了机动车“单双号限行”政策。该政策的实施带来比较好的绩效，获得了公众肯定。2008年9月27日，市人民政府发布关于交通管
7、理措施的通告，通告决定：2008年10月11日至2009年4月10日，本市机动车试行按车牌尾号每周停驶一天(法定节假日和公休日除外)，限行范围为五环路以内道路(含五环路)，限行时间为6时至21时，即“1/5限行方案”。针对这一机动车限行政策，政府、公众、舆论、学者从不同角度提出了关注与意见。9月28日，新京报随机调查显示，40个被调查人员中，有19个人表示赞同这个方案，占47. 5%; 16个人反对，占40%;另有5个人持无所谓的态度，占12.5%。可见，对于奥运后的新措施，支持比例已有明显下降，但仍然高于反对比例，这表明，限行政策的制定，具有一定的民意基础。对这一限行政策，批评者强调了政策变
8、化对私人财产权的影响，即限行政策构成对私有财产的限制，因此应当首先解决赔偿问题，而且认为，这一侵犯公民基本权利的措施不适于通过XX讨论方式裁决。也有人认为，机动车限行是一种广义的征收行为。这些观点指出的核心问题是：如果车辆限行这一公共政策构成对“有车族”财产的使用限制或“征收”，那么，这种对私人财产进行限制的正当性何在?进一步，就算对私人财产的限制可以获得正当化，是否应对私人财产的损失予以补偿?我们发现，支持性立场和“反对”立场之间，其实并不存在直接对立，因为这两者是从不同的角度来考虑同一个公共政策问题。政府立场强调了政策的“有效性”和“科学性”，即，限行政策是否是解决所设定问题的有效和科学方
9、案;反对者所强调的是，即便那个政策方案是“科学的”、“有效的”，私人财产的损失是否可以成为一个有效公共政策的“祭品”?在现代公共行政过程中，对公共政策的“问题界定”，本身就是一个公共政策问题，表现为“议程设定”(agenda-setting)。什么样的问题可以进入公共政策的议程，本质上是一个话语权问题。在这一点上，诉诸公众意见(public opinion)的议程设置模式，应当说是一个巨大的进步。政府有职责(也有权力)对通过各种方式表达出来的公众意见和需求做出回应。因此，在议程设置上，将环保、交通等问题的整治作为一个公共政策问题而列入议程，不论是在政治意义上还是在法律程序意义上，都不存在实质性
10、问题。应当说，这也是在本文所讨论的个案情境中没有实质性分歧的一个方面。因此，接下来的问题就是：第一，如何证明车辆限行符合“公共利益”?第二，判定“公共利益”存在之后，如何选择实现目标的手段?第三，旨在实现公共利益的手段选择如果构成对私人利益的不利影响，如何对两者进行平衡?这些都可以纳入一种以过程为中心的“复合正当化框架”内进行评估。三、政策的形式合法性分析依法行政的视角作为一项行政决策，在“依法行政”的语境下首先需要符合基本的形式合法性要求。我们首先来观察该项决策是否能够通过“形式合法性”的测试。关于形式合法性的争议点应区分宪法和行政法两个基本层面。该政策个案涉及到对公民私人财产权的限制，因而
11、似乎首先是一个宪法问题。其核心是私人财产权问题。限行政策是否限制了私人财产的使用权?是否构成征收?如果我们从公共资源管理和分配进路看，限行措施的本质上并不是对私人财产权(汽车)的直接限制，而是对作为公共资源的道路的一种“分配”，其目的在于保障交通通畅等公共利益。很简单，汽车的所有权完全属于私人主体，但是汽车本身必须借助公共道路才能发挥基本功能，而这涉及到私人财产与公共财产的关系。公共资源是有限的，正是公共资源的有限性事实支持了国家充当公共资源分配者的角色。在公共资源有限性的前提下，无限扩X的私人财产及其自由就不再具有确定的正当性，而必须接受某种分配性的限制。这至少在现代国家条件下已经不是一个原
12、始取得的自由问题，而是参与分配的正义问题。就机动车限行个案而言，道路作为一种公共资源显然是有限的。交通拥堵以及因此造成的经济与社会成本都是非常真实的公共问题。问题是真实的，对这一公共问题，政府与公众都负有责任：政府在公共交通规划和道路发展问题上不能推卸公共服务责任;有车族利用公共资源的自由应受到抑制。公共资源不是自由取用的“丛林”，而是容忍协调的“社会”。从行政法层面来看，主要是主体、程序与内容的合法性问题。市政府是否有权制定这一政策?通告援引的法律依据是道路交通安全法以及市人大关于大气污染防治法的一个执行决议，这表明市政府可能获得了法律授权。由于该政策的“临时性”和试验性质，由市政府颁布实施
13、，对于积累城市交通管理的制度经验并为更高级的立法提供参考方面显然是合适的。当然，如果是采取一种永久化的措施，则应寻求人大立法，而不宜由政府做出。因而，决策主体合法性基本可以得到支持。关于决策程序问题，有关法律并没有做出明确规定，而市政府在政策制定过程中已经开始重视民意表达、参与和回应(例如，议程设定、方案、后续的人性化措施等)，从中国行政决策现实阶段看，这是一个体现了决策XX性的个案。从决策内容来看，对公务用车的封存措施、公务用车受限的永久性和全天性与私人车辆受限的有限性形成对照，是一种较好体现公平原则的方案;此外，新措施还有对受限私人车辆相应减免有关税费的规定，这在性质上构成了一种行政补偿。
14、再结合后续的一些弹性化措施来看，该决策的内容具有合法性与合理性。整体上看，笔者对该政策的形式合法性问题基本是肯定的。但仅仅依靠形式合法性分析，不仅难以揭示决策科学性与XX性的问题本质与要求，也难以深化对构成决策对象的问题的深入理解与认识。就一项完整的政策个案分析要求来看，我们必须“经过”但不能“限于”形式合法性。四、政策的XX正当性分析XX决策和公众参与接下来，对这一个案从XX正当性角度作一分析。限行措施是在政府公共服务责任与公民财产自由之间的一种责任分配行为，也是对有效的公共道路资源进行分配的行为，这种责任与资源分配将影响到有车族的利益、无车族的利益，以及其他相关人的利益。方案的选择过程其实
15、就是不同利益的表达、竞争以及权衡过程。这使得限行措施的制定成为一个政治特征明显的过程。从政治过程特征看，当代行政面临“XX赤字”，而XX赤字的弥补依赖于引入XX参与以增加XX合法性资源。行政过程的XX化主要体现为公众参与。公众为行政过程提供多元的、分散化的决策基础信息与公众偏好结构。在这样的理论与制度背景之下，的机动车限行个案本来可以作为体现“参与式行政”的标本，但从现实来看，机动车限行的决策个案中决策XX化程度仍显不足。需要指出的是，奥运限行措施于2008年9月20日结束之后仅仅7天，市政府就出台了新的限行方案。对于一项涉及不特定多数人重要利益的行政决策，7天时间太过仓促，几乎不能够组织任何
16、有意义的公众参与和讨论。除了民意调查，9月20日之前对于限行措施的延用问题也有专家学者发出声音，但在特定的氛围下这些声音的效果显然会被大大削弱。一项重大行政决策不应仓促出台。或许市政府正是利用后奥运初期的剩余激情“因势利导”，在公众回归日常时期的日常理性之前尽早确定有关政策措施。但，如何避免公众对仓促出台政策XX性与程序正当的质疑?笔者以为，作为常态时期的一项临时性措施，限行政策的出台在议程设定、方案草案准备、公众参与评论等环节，都需要充分的讨论，最终进行方案选择。如果有充分的公众参与，将公众与专家的利益诉求和意见进行合理考虑，政策将会有更加坚实的民意基础。表面上看，政策制定与正常的XX参与程序相比节省了时间，但方案在出台后遭到了很多质疑，决策者不得不采取一系列弥补性的弹性化措施，反而造成了行政决策的不稳定，破坏了政府决策的权威性。其实，政策制定后来自专
