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1、市场操纵行政法律责任构成要件比较研究中国证监会 时间：2007-01-30来源：何基报徐洪涛深圳证券交易所综合研究所内容提要我国市场操纵的立法和执法存在诸多问题：（）立法和执法中的观念错位。立法者总希望法律将所有的情况都包括进去，希望一部法律能够解决所有的问题，而在执法中，由于过分依照法律而对法律没有包括的新情况则不敢行动。（2）法律规定的可操作性差。新修订证券法只是从技术上对市场操纵条款作了修订，并没有实质性的修改。例如，无市场操纵行为主观要件的规定、无市场操纵行为结果或行为特征的规定、无是否需要价格波动或交易量异常变化的规定、没有明确是否需要主观目的的规定等从执法角度考虑必须明确的因素。（
2、3）行政执法缺位。证监会缺乏对市场操纵严格行政执法的手段和措施，执法既承担了市场监管的职能，又承担了市场发展的职能。事实上造成了执法中人人不愿承担责任、人人可以不承担责任的结果，从而造成执法者没有动力对市场违法行为进行查处的局面，而违法者可以利用这种状况胡作非为。（4）不必要的行政干预和各种威胁。我国查处的操纵行为一般都是比较大的操纵行为，在查处过程中，一般受地方势力和其他行政力量的干预，而执法人员往往也受到各种安全威胁，导致了对市场操纵行政执法的滞后。除了上述立法和执法环境的原因，从市场操纵行政责任角度考虑，主要存在如下问题，一是缺乏市场操纵行为认定过程中对各种构成要件制定明确标准的实施细则
3、；二是缺乏行政处罚和通过非行政处罚手段预防市场操纵的制度和措施。本报告主要从行政相对人行政责任的角度，研究行政相对人违反市场操纵法律法规的责任、处罚等相关问题。本报告的主要内容如下：（一）从市场操纵的法律渊源看，各国反市场操纵的立法均表现为多层次的法律渊源。多层次的法律渊源主要包括法律、行政法规和规章、判例、国际条约、自律规则、法理和学说。我国市场操纵的法律渊源比较单一，目前主要是证券法。由于市场操纵行为表现的复杂性和多样性，多层次的法律渊源对于市场操纵的认定和处罚是非常必要的。从国际经验看，除了最基础性的法律外，行政部门制定的规章和判例在认定市场操纵方面均起了非常大的作用。目前我国市场操纵的
4、立法主要是证券法，几乎无配套行政规章，并且已有的判例对明确证券法反市场操纵的相关规定几乎没有起到作用。因此，我们应重点强化中国证监会的行政立法，通过证监会的行政规章来细化证券法的相关规定。新证券法实施后，修改了原来证券法中关于市场操纵条款规定的不合理之处，但现行的规定仍然过于原则，可操作性差。因此，当务之急是证监会尽快出台市场操纵的行政规章，明确证券法的规定。在条件成熟时，我国可以确立关于市场操纵的判例法规则（二）从各国市场操纵的定义看，尽管对市场操纵在立法上无明确统一的定义，但各国和地区仍然试图对市场操纵行为进行界定。尽管定义的内涵和外延不是非常严谨，也可能存在争议，但这并不否认市场操纵行为
5、存在一些共同的特征。各国和地区采取了概括、从性质上分类、类型化、判例等方法对具体的操纵行为进行了定义，并且定义时采用的方法一般为描述性方法。从定义方式上讲，国外一般采取概括性定义和具体列举的方法对市场操纵行为进行定义。尽管无统一定义，但是国外或从性质上定义操纵行为，或从现象上描述操纵行为，或从操纵的危害性上描述操纵行为，给出市场操纵的概括性定义。在一般性的描述后，再列举典型的操纵行为。这既不失禁止操纵条款的确定性，也保证了其适应性。我国证券法虽然也采用了类型化和描述性定义的方法，但从要素的全面性和严谨性来说，我国对市场操纵行为的规定与国外比较有较大差距。我国证券法关于操纵的规定是直接从市场操纵
6、所使用的手段来进行规定的，没有给出市场操纵行为的主观性要素和其他的客观性要素，使市场操纵认定缺乏可操作性。（三）大陆法系国家的行政处罚，一般是将其作为秩序罚。秩序罚的构成要件为三个：违反法定义务、责任条件和责任能力。责任条件主要是指行为人的主观犯意，即行为人能对其行为有一定的意思决定。责任能力主要是指行为人受行政秩序罚制裁，必须以具有能对自己行为负责的能力为前提。责任能力的判断主要根据行为人的年龄和精神状态。对于违反法定义务的规范性构成，一般又区分主体、客体、主观和客观四个方面。在市场操纵行政责任的构成要件方面，不管是立法上，还是学理上，我国对于行政责任的构成要件还没有明确和清楚的规定，这将直
7、接影响我国行政执法的效率。制定市场操纵行政责任构成要件的相关规则和实施细则是迫切需要的，建议参照大陆法系关于秩序罚构成要件的认识，抓紧制定我国市场操纵行政责任构成要件的相关规定和实施细则。对于市场操纵的规范性构成，海外成熟市场的法律对是否需要一定造成股价波动、是否一定需要主观目的等构成要件方面都有明确的规定，然而我国证券法没有这方面的任何规定。我国应该借鉴国外的规定，明确市场操纵行为违反法定义务的规范性构成，尤其是需要制定市场操纵的细化规则，就市场操纵构成是否一定需要造成股价波动、是否一定需要主观目的等作进一步明确。（四）国际上关于行政责任的方式有谴责、罚款、禁令、对资产冻结或者没收或返还非法
8、所得、清算、限制行为或业务、暂停资格或撤销注册或取消牌照等多种形式。我国证券法目前规定的行政责任的方式，即行政处罚的种类还比较单一，主要是没收违法所得并处以罚款，或对以单位为主体的操纵市场行为的责任人员给予警告和罚款的行政处罚。国外不仅行政处罚种类比较多，而且比较灵活。例如，美国施行和台湾等地区新增加的行政和解措施就是一种灵活有效的处罚形式，有利于提高行政执法的效率，同时也是对被处罚人的宽容和教育。我国在以后制定的相关法律中，一方面应增加多样性和灵活性的行政处罚措施和奖励措施，例如行政和解、根据违法违规程度和次数进行的累进制行政处罚和奖励制度等，另一方面可以考虑对市场操纵的行政处罚结合其他法律
9、法规规定的责任方式进行。（五）在我国，关于市场操纵的例外规定，由于实务上还缺乏实例，立法上也不允许，因此，在证券法上无市场操纵例外的规定。例如，由于我国证券的发行体制和承销体制的限制，实务上无安定操作存在的空间。然而，应该看到，随着我国发行体制逐步市场化，与国际的差别逐渐缩小，将来会在一定程度上允许承销商的安定操作。此外，我国公司法有股份回购的规定，证监会也出台了股份回购的有关办法，但是，由于我国股份回购限制较多，市场操纵行为发生的可能性相对于美国而言较小。例如，我国无库藏股制度，回购股份要么进行股权激励，要么注销股份，这就使通过股份回购来操纵市场的可能性在我国变得很小，但我们也不应忽视利用股
10、份回购来操纵市场的可能性。对于市场操纵的例外规定，目前我国有关市场操纵的立法中还没有提及。在证券法或证监会的行政规章中，应该对于例外规定留下口子，以便于将来承销体制和回购制度发生变化时能及时制定关于市场操纵例外的规则。总之，完善我国市场操纵的立法和执法是一个系统工程，我们应：（1）树立开放的立法观念，在完善制定法的同时，逐渐发展判例法体系，允许在实际裁决中运用判例法规则，逐渐给予法院自由裁量权。（2）对市场操纵行为各种构成要件（包括主体、客体、主观故意、行为及结果等客观条件等）制定明确的认定细则，同时建立对市场操纵认定的判例法制度，逐渐通过判例弥补因制定法刚性而导致的对市场操纵认定的缺陷。（3
11、）在以后制定相关法律中，增加多样性和灵活性的行政处罚措施和奖惩结合的以防为主的措施，例如行政和解、根据违法违规程度和次数进行的累进制行政处罚和奖励制度等。（4）加大对行政执法主体责任的明确和监督力度，可以考虑通过市场力量建立对行政执法主体的考核制度。（5）加大对行政执法人员在完成行政责任过程中的人身安全保护力度，将监管和发展职能逐渐分离开来。关键词：市场操纵行政法律责任构成要件法律渊源一、导言市场操纵行为是证券市场上一种严重扰乱市场秩序的行为，各国和地区均对市场操纵行为进行严厉打击。由于市场操纵行为的专业性和隐蔽性，行政机关在查处市场操纵行为中居于核心的地位。行政机关对行政相对人进行行政处罚是
12、遏止市场操纵行为的重要手段，行政法律责任的立法规定是行政执法的主要依据。在我国证券市场，庄家坐庄等市场操纵行为严重破坏了证券市场的秩序，对投资者的信心造成了严重的影响。由于我国证券市场是新兴市场，对市场的操纵立法和执法均存在缺陷。立法上的缺陷造成执法的困难，同时，执法不力又加剧了市场操纵行为的失控。当前，我国证券市场处于重要的转折时期，如何防止市场操纵等证券违法行为是发展证券市场的不可或缺的保障，因此，对市场操纵的行政法律责任进行研究意义重大。本报告主要从行政相对人行政责任的角度，研究行政相对人违反市场操纵法律法规的责任。研究的重点是行政相对人的违法行为、行政相对人的责任条件和责任能力。应该看
13、到，由于传统行政法主要规范目的是控制行政机关的行政权力，行政相对人最终责任的承担，从行政相对人角度，符合责任的构成要件，从行政主体的角度看，即使行政相对人应承担法律责任，行政主体权力的行使也应符合实体和程序的条件，否则可能造成行政行为撤销的后果。本报告的主要内容有五部分，包括市场操纵的法律渊源、市场操纵的定义和性质、市场操纵行政法律责任的构成要件、市场操纵具体行为的特征和认定和市场操纵的例外规定。在每一部分，均比较了美国、英国、德国、欧盟、香港、澳大利亚和台湾关于市场操纵行政责任有关的法律规定，并根据国际经验，分析了它们对我国市场操纵立法的启示。在本报中，第二部分比较了市场操纵的不同法律渊源，
14、包括法律、行政法规和规章、判例、国际条约、自律规则、法理和学说；第三部分主要比较了各国和地区立法上的定义、学理上的定义和对市场操纵不同法律性质的认识；第四部分比较了各国和地区关于行政法律责任和民事和刑事责任的区别、责任方式和行政法律责任的构成要件；第五部分比较了各国和地区市场操纵具体行为的特征和认定，包括行为的类型、具体行为的构成要件、行为若干要素的认定；第六部分比较了各国和地区关于市场操纵行为的例外规定，包括稳定措施和股份回购。二、市场操纵的法律渊源法律渊源又称为法源，通常是指各法律部门法律规范的存在形式。各国法律制度不同，法源也不相同。传统上，在大陆法系国家，法源主要限于成文法，在英美法系
15、，不成文法在法源中占据重要地位。现在，两大法系正在逐渐融合，判例作为法源在成文法系已经获得承认。即使在大陆法系，不同国家法源也不完全相同。法源包括成文法源和不成文法源是法律渊源最主要的分类，法律、行政法规等是主要的成文法法源，判例、习惯等为主要的不成文法源。市场操纵行政法律责任的行政法法源既包括成文法源，也包括不成文法源。市场操纵的法源是认定操纵行为违法性和市场操纵行政责任的法律依据和前提，比较各国关于市场操纵的法律规定，市场操纵的法律渊源如下：（一）法律法律是通过国家和地区的专门立法机关，按照立法程序所制定的法律规定。立法机关在各国和地区的称谓不同，但实质基本相同，即各国专司立法职能的最高级
16、别立法机关。国会（美国）、议会（德国、英国、澳大利亚）、立法会（香港）、立法院（台湾）等立法机构均制定了市场操纵的法律。例如，美国国会制定的1934年证券交易法、英国2000年的金融服务与市场法、2003年4月1日正式生效的香港证券及期货条例、澳大利亚的公司法、台湾于1968年制定的证券交易法、中国证券法等。（二）行政法规和规章根据市场反市场操纵的法律规定，各国和地区负证券监管职责的行政机关均制定了行政法规和规章，细化法律关于反市场操纵的规定。行政立法从形式上看，表现为两种立法方式。第一种是行政部门的细化规定，制定细化规定是为了更好地实施第一层次法律规定。例如，1998年英国金融服务管理局（FSA）颁布的市场滥用：市场行为守则给出了英国关于市场操纵认定及其类型比较详尽的规定。第二种根据法律的授权，制定相关的规则，类似于兜底的条款。例如，美国1934年证券交易法的10b条款赋予了
