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1、对知识产权理论几个问题的探讨冯晓青 中国政法大学 教授关键词: 知识产权理论/制度价值/属性内容提要: 知识产权是在科学、技术、文化、艺术、工商等领域内,创造性智力成果的完成人或工商业经营活动中工商标志所有人依法享有的专有权利。知识产权及无形财产权、信息产权、工业版权、商品化权等概念具有一定的联系及区别。知识产权具有民事权利性、私权性、法定性、人身权及财产权的融合性、专有性等属性及特征。一、知识产权及其相关概念(一)知识产权的概念界定“知识产权是知识产权法学的根本概念,是现代私法中一种十分重要的权利,属于及人身权、物权、债权并列的民事权利的一种。在我国“,知识产权是个舶来品。1986年?中华人
2、民共和国民法通那么?(以下简称民法通那么)公布以前,我国法学界长期使用“智力成果权的说法。英文Intellectual Property也被翻译成“智力成果、“精神财产、“知识成果财产权等。民法通那么颁行后,尤其是随着知识产权法制的开展,“知识产权作为一个专门术语开场为人们普遍承受。关于知识产权的概念,各国认识不尽一样,国内学者的观点也不一而足。代表性的观点有:“知识产权是基于智力的创造性活动所产生的权利, 1或“知识产权是指法律赋予智力成果完成人对其特定的创造性智力成果在一定期限内享有的专有权利 2等。这种定义的实质是将智力成果权直接置换为知识产权,笔者认为它存在两方面的缺乏:一方面有混淆智
3、力成果权及知识产权之虞,因为智力活动直接产生的并不是法律上的某项权利,而只是某种智力成果,而且并非所有的智力成果都能作为知识产权的客体受到法律保护,能够作为知识产权客体的只是智力劳动成果的一局部,即使是纳入知识产权客体的某项智力成果,也必须由国家主管机关依法确认才能赋予其创造者某种知识产权;另一方面该概念的外延不够周延,因为它未涉及知识产权中重要的客体工商业标志。一般来说,知识产权是指在科学、技术、文化、艺术、工商等领域内,创造性智力成果的完成人或工商业经营活动中工商标志所有人依法享有的专有权利。(二)及知识产权密切相关的几个概念及知识产权密切相关的概念除前面提到过的“智力成果权外,还有无形财
4、产权、工业版权、信息产权和商品化权等。一般认为,知识产权属于无形财产范畴。在世界知识产权组织公约缔结之前,西方有些国家甚至以“无形财产权来概括有关智力创造性成果的专有权。但笔者认为,如果不从狭义的角度看,无形财产权并不完全等同于知识产权。“无形财产的概念是由美国经济学家托尔斯本德(18571929)在19世纪末首先提出的。从法律意义上讲,无形财产大致分为以下几类:(1)创造性成果权,包括著作权、专利权、商业秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种权等。这类权利保护的对象是人们智力活动创造的成果,这类成果要获得法律保护往往应具备一定程度的创造性。(2)经营性标记权,包括商标权、商号权、货源标记权、
5、原产地名称权、其他及制止不正当竞争有关的识别性标记权等。这类权利主要作用于工商业活动中,权利客体应具有可识别性,法律保护的基点也在于他人对自己标记的仿冒。(3)经营性资信权,包括特许专营权、特许交易资格、商誉权等。该权利的保护对象是工商企业所获得的优势及信誉。 3由此可见,知识产权构成了无形财产权的重要组成局部,但不是全部。在英美法系国家,知识产权被称为“无形准动产;在大陆法系国家,知识产权被称为“以权利为标的的物权,这些都反映了知识产权作为无形财产权区别于有形财产权的特点。当代社会已进入信息社会,社会信息化成为信息社会的主要标志。信息化社会中,信息本身成为人们不可或缺的财产,在社会生活中的作
6、用越来越重要,这就需要有专门的财产性信息保护法产生,并赋予信息以“信息产权。知识产权涉及的财产是无形的知识信息,知识产权可理解为对某些知识和信息所享有的权利。从信息产权的角度看,知识产权可以被包容在信息产权这一更广泛的概念中。以专利而论,各国专利申请中的专利说明书构成了新技术信息的主要内容,专利法保护的“新的技术方案表达了信息专有权。就商标而言,商标法保护的是指示商品来源的识别性标记。商标作为区别商品经营者或效劳提供者不同商品或效劳来源的标记,本身成为区别商品或效劳的信息,成为市场上重要的直觉信息源。著作权保护的是文学、艺术和科学领域思想的独创性表达,作为保护财产性信息的法律,著作权法被视为知
7、识产权法诸分支的先导和信息保护法的中心。 4日常生活中,人们可以通过报刊、图书、播送电视、电脑网络获得广泛的信息,而这些信息的很大一局部尚处于专有领域,不得任意复制、翻译或出于营利目的而传播。正如有的学者所言,如果彻底分析,知识产权法可以称为信息保护法。 5尽管知识产权长期以来局限于一般的工业产权及著作权的范围,并未延及“信息产权的保护,从国际上看,只是Trips明确将“未披露过的信息专有权列入知识产权范围,算是在知识产权立法上明确开了先河。但是,随着计算机技术、网络技术的开展,对计算机存储数据、电子数据库保护等的立法已经突破了传统的知识产权保护框架,而更接近于对信息产权的保护。(1996年的
8、?欧盟关于数据库保护指令?对无独创性的数据库的保护,即是一例。)可以预料,信息技术的蓬勃开展,会使知识产权在信息社会中大大扩展其范围,知识产权法不仅不会在信息化社会中淹没,反而将在推动社会信息化过程中发挥更加重要的作用。我们知道,工业产权及著作权的区分是传统知识产权的根本分类。随着?保护工业产权巴黎公约?(下称巴黎公约)和?保护文学艺术作品伯尔尼公约?(下称伯尔尼公约)分别诞生并有越来越多的国家参加,两者的分野更加明显。就调整功能而言,工业产权以应用在工商领域的智力创造成果和工商业标志为保护对象,是在工商领域可予利用的专有权;而著作权以文学、艺术和科学领域的智力创作成果为保护对象,涉及文化、教
9、育、科学研究等上层建筑领域。两者获得方式亦有所不同。在实践中,它们也是分别由不同部门加以管理的。现今,科学技术和社会经济的开展已打破了工商业领域及文化领域“泾渭清楚的格局。在理论上,工业产权及著作权保护内容的侧重点彼此不同:前者侧重于对智力创造内容的保护,如专利法侧重于保护实用技术领域的成果,专利权人有权制止他人未经许可制造、使用、销售其专利产品或使用其专利方法;后者侧重于智力创作成果独创性表达形式,如制止他人抄袭、复制作品。但是,如果一种智力创造成果既需要在内容上获得保护,又需要在表现形式上获得保护,那么单靠工业产权或版权某一方面进展保护,就难以取得满意的效果。于是“工业版权的概念应运而生。
10、一些国家为弥补某些工业产品单一工业产权保护或者著作权保护的缺乏,突破了两者的传统分类,对工业产权及著作权穿插局部形成的“边缘保护成果赋予一种新的权利工业版权,吸收了工业产权及著作权适合保护的内容。例如,受保护的对象要求具有专利法中的“新颖性和著作权法中的“独创性,权利保护期那么低于著作权的保护期。工业版权保护对象主要有集成电路布图设计、工业品外观设计、计算机软件等。(1)集成电路布图设计(半导体芯片)。集成电路是一种高科技智力成果,对其保护一般都是通过知识产权法来进展。集成电路布图设计单靠工业产权法或著作权法保护都会存在一些问题,如专利法难以制止他人的复制行为,而复制行为恰恰是需要控制的,著作
11、权保护不涉及新颖性,那么会使一些落伍的集成电路受到保护。美国1984年?半导体芯片保护法?首开集成电路布图设计特别工业版权保护的先河。后来,西欧、日本也相继颁行了这方面的法律,其主要内容被?关于集成电路的知识产权条约?、Trips所采用。现在,对于集成电路布图设计受保护的条件已根本达成共识:一是该电路设计具有独创性,而不是仿制他人的;二是该电路设计应具有一定的先进性,即布图设计在创作时,在创作者之间或集成电路生产者之间,不是显而易见的。 6(2)工业品外观设计。工业品外观设计的法律保护始于中世纪佛罗伦萨共和国。巴黎公约把对外观设计的保护作为一项最低要求,推动了外观设计的国际保护。目前多数国家为
12、工业品外观设计提供法律保护,但保护的方式各有不同:有的采用工业产权法,有的采用著作权法,有的采用外观设计和著作权双重法律保护制度。工业品外观设计可以说是推开工业版权立法的第一个动因。关于外观设计工业版权立法,比拟典型的是1968年英国?外观设计著作权法?。根据该法规定,外观设计可以作为艺术品而自动享有著作权,享有著作权的外观设计一经著作权人同意应用到工业上,其原享有的著作权自动消失,而享有外观设计著作权法提供的、兼有局部专利权内容和著作权内容(分别为新颖性要求、复制权)的工业版权。应当说,英国的外观设计工业版权保护,对后来各国外观设计立法是有相当影响的。迄今已有一局部国家开场制定外观设计工业版
13、权法。(3)计算机软件。计算机软件保护是随着软件技术及其产业的开展而提上日程的。计算机软件涉及的知识产权保护问题比拟复杂,对计算机软件的工业版权也存在争论,在此不予赘述。商品化权是无形财产领域出现的一种新型权利形态,及知识产权有着十分密切的联系。它至今是个尚未定型的概念,如有人认为它是著作权人使用其作品的角色印刷于销售的商品上的专有权利; 7有人认为它是将能够创造群众需求的语言、名称、题目、标记、人物形象或这些东西的结合用于商品上使用或许可他人使用的权利; 8还有的学者将其称为形象权,认为“形象包括真人的形象、虚构人的形象、人体形象等,这些形象付诸商业性使用的权利,称为形象权。 9在现有的商品
14、化权研究中,虚构角色的商品化被讨论得最多,因为在多数情况下,商品化是商业上的概念,涉及对娱乐传媒中虚构角色的商业利用。根据世界知识产权组织(WIPO)国际局公布的一份关于角色商品化权的研究报告,角色商品化可定义为:为了满足特定顾客的需求,使顾客基于及角色的亲和力而购进这类商品或要求这类效劳,通过虚构角色的创作者或自然人以及一个或多个合法的第三人在不同的商品或效劳上加上或次要利用该角色的实质人格特征,如某个人的姓名、肖像、扮演形象、声音等。在国外,角色商品化权受到保护的案例时有所见。例如德国有两个案子，涉及法国著名连环画中的角色“As2terix、“Obelix,法院判决角色的具体构图、风格受到
15、保护;美国联邦法院判决的模仿迪尼斯滑稽剧案,复制米老鼠、“唐老鸭卡通角色案,表达了对角色商品化权的保护;日本东京地方法院1976年5月26日对SAZAE案件的判决也同样是对角色的保护。(案例详见朱槟?关于角色的商品化权问题?,载?中外法学?1998年第1期。)当然,商品化权保护对象不限于虚构角色,它也涉及真人形象。我国有模仿赵本山等名演员的声音和形象进展表演引发的纠纷,即涉及到这方面的问题。二、知识产权的属性及特征(一)知识产权的属性知识产权的根本属性是“知识财产权,具体而言,知识产权的属性表达为以下几方面。知识产权的客体是一种知识形态的劳动产品。无论是智力创造成果还是附载于工商标志的工商业信
16、誉都是“无形的。这里所说的无形是相对于动产、不动产等的有形而言的,即它不占据空间,无论以何种形式表现出来,其本身都是无形的。并且,作为知识产权客体的智力创造成果及工商业信誉在事实上不能被人直接占有或控制,人们对它的占有表现为对某种经历、知识的认识及感受。可以说,“无形使得知识产权及一切有形财产及对有形财产享有的权利加以区别。“无形这一属性使知识产品的使用不发生有形损耗。知识产品一旦公开,就可以同时为许多人所利用,这使得知识产权比有形财产权更容易被他人侵害,故而知识产权的核心在于对权利人控制他人利用其成果的保护。知识产权的权利人也往往只是自己在主张权利的诉讼中才发现自己是权利人。有些英美法系国家将知识产权称
