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1、论文摘要楼花按揭业务目前已成为银行的一项特别重要的业务，但仍旧属于新兴业务，市场与法律规定尚不完善。为保证该项业务的顺当发展，防范各类风险的发生，银行应把握该项业务的基本法律特征，正确设立和实现抵押权，以有效爱护金融债权。本文结合实践中存在的问题，对楼花按揭的法律特征、楼花按揭的条件及银行抵押权的实现等方面进行了较为全面的分析论证，以期正确、稳妥的发展该项业务，运用法律手段，有效、全面的爱护融资债权。关键词：楼花按揭 法律 抵押权近年来，商品房按揭渐渐成为银行信贷业务中一项特别重要的金融产品，特殊是楼花按揭业务有逐年上升之势，楼花按揭业务已成为房屋预售中一项重要的贷款业务，其所代表的银行住房消
2、费贷款业务，短短几年突飞猛进，快速发展，为保证该项业务的顺当发展，防范风险，银行应把握该项业务的基本法律特征，正确设定和实现抵押权，以有效爱护金融债权。那么，银行作为抵押权人如何把握该项业务的法律属性，最大限度地实现抵押权，进而有效的防范金融风险，就显的尤为必要，现对楼花按揭的法律特征、楼花按揭的条件及银行抵押权的实现等方面进行分析，以期正确稳妥地发展该项业务，正确运用法律手段，确保资金平安。一、楼花按揭的概念及法律特征1 楼花按揭的概念楼花按揭是指购房人将尚未动工兴建或正在建设尚未竣工的楼房的期盼权抵押于银行，银行将肯定数额的款项贷给购房人并以购房人的名义将款项交与房产商的法律行为。在我国大
3、陆，楼花按揭一般均需银行的介入，被认为是购房者、房产商与银行共同参与房地产开发的一种活动。详细包括： 购房者与房产商签定房屋预售合同。 购房者、房产商、银行三方签定楼花按揭合同，依据该合同，购房者支付部分购房款后，将其依合同取得的对于房屋的期盼权抵押给银行作为取得贷款的担保。假如购房人未能依约履行还本付息义务，银行可以此期盼权及以后取得的房屋优先受偿。2 楼花按揭的法律特征 楼花按揭的标的是楼花，即尚未动工兴建或正在建设尚未竣工的楼房。在楼花按揭期间，楼房事实上并不存在或没有建成。因此楼花按揭抵押的是一种房屋的期盼权。购房人对房屋的期盼权在楼房建成后经过户手续转化为房屋全部权，期盼权抵押转化为
4、房产抵押。这种期盼权因其预登记制度，具有了物权的效力，属于抵押权。 楼花按揭合同为三方合同，除借款人的义务外，担保人也担当肯定义务，如回购义务。楼花按揭对抵押权的实现方式具有独特性。楼花按揭权的实现方式与一般抵押权的实现方式有所不同。一般的抵押权人在债权届期未实现时，可以从抵押物交换价值中优先受偿，即可以将抵押折价或变卖抵押物的价款优先受偿；但楼花按揭则不同，按揭权人在按揭期间，可以代位按揭人享有房屋预售合同中买方的权利，如按揭人不履行房屋预售合同，按揭权人可以代为履行，费用则由按揭人担当。楼花按揭在抵押标的的风险担当上具有独特性。在我国现有法律中，抵押标的的风险责任原则上由抵押人担当。但由于
5、期房是一种特殊的期货，在房屋交付运用前，全部权属房产商，购房人只享有全部权之期盼权，所以在房屋交付运用前遭毁损的，应由房产商担当风险责任。!-empirenews.page-二、楼花成为抵押标的的条件1、楼花预售的条件不是全部的期房都可用于按揭的，期房要成为抵押标的，必需具备预售的法定条件。依据城市房地产管理法第44条的规定，商品房预售必需具备以下条件：已交付全部土地运用权出让金，取得土地运用权证书；持有建设工程规划许可证；按供应预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；房屋预售实行许可证制度。开发商应在向县级以上人民政府房产管理部门
6、办理预售登记，取得商品房预售许可证后，方可进行房屋预售。2、 楼花预售成交价格申报国家实行房地产成交价格申报制度。房地产开发商预售房屋，应当将成交价格照实向有关主管部门申报。不照实申报成交价格的，有关主管部可以处以罚款。3、 预售程序房屋预售一般应经过以下步骤：预售人领取土地运用证、建设工程规划许可证；预售人办理预售登记，领取预售许可证；预售人同预购人签订商品房预售合同；预售合同登记备案；房屋交付后，办理产权登记。实践中，有些开发商为达到圈钱目的，在房屋不具备预售条件的前提下，欺瞒购房者和银行，收取购房者的所谓定金、押金、或预售款，有些甚至通过银行办理了按揭，乃至事后发生纠纷，给购房者和银行造
7、成了不行挽回的损失，其根本缘由是其不符合预售条件而致无法最终办理房屋产权手续。三、楼花按揭中银行的抵押权楼花按揭业务中，按揭银行同时拥有三种身份：借款合同中的贷款人、抵押合同中的抵押权人及保证合同中的债权人。银行参与到楼花按揭业务中的根本目的是为了收回本金、获得利息，该目的在购房人违约状况下仍能获得实现的主要方法就是设定并实现抵押权。1、 抵押权的设定与预登记目前我国法律并没有明确界定认可楼花可用于抵押，但楼花按揭业务已被实践所认可，司法实践中对楼花按揭合同也持认可看法。因此银行在楼花按揭合同中应明确银行的抵押权，并详细列明实现的方式。须要特殊说明的是，抵押权的预登记，是设定抵押权的必要步骤之
8、一。预登记具有如下效力：预登记效力属于物权性质，即具有排他效力。经预登记保全的恳求权，不但可以对抗不动产的全部权人和其他物权人，也可以对抗随意第三人。预登记具有三项作用：保全作用。即在不动产的债权行为（如不动产买卖合同）成立之后和不动产物权的移转之前，虽然不动产的全部人或者其他物权的持有人已经担当了将来移转其全部权或者物权的义务，但因为合同相对享有的债权无对抗第三人的效力，所以仅仅依靠债权的恳求权，债权行为的目的并不肯定能达到。而在将这种恳求权依预登记的方式进行登记之后，不动产的违反预登记的变更就会无效，恳求权就会得到保全。顺位保全作用。预登记在保全恳求权这种实体权利的同时，因为纳入登记，还保
9、全了恳求权的顺位，即依靠登记而为恳求权人取得了有利的顺位，使得其恳求权具有排斥后续登记权利的效力。破产爱护作用。预登记的恳求权不但可以对抗不动产全部人和其他物权人的意思而保全恳求权人取得不动产权利的目的，而且还可以在不动产物权人破产时对抗其他的债权人而保全恳求权的目的实现。!-empirenews.page-2、 行抵押权的派生权利对楼花的监管权。未经银行同意，购房人不得擅自变更或解除房屋预售合同，不得实行任何可能致使它无效的行为，不得让与、抛弃以及实行其他方式处分其在房屋预售合同中的权利和义务，并保证银行为第一受益人。处分权。当购房人违约时，银行有权处分被按揭的楼花，也就是处分房屋预售合同中
10、买方权益。房产商为保证银行这一权益的实现，应承认银行代位购房人享有房屋预售合同中买方的权益，保证未经银行同意不得擅自与购房人协议变更或解除房屋预售合同。要求回购权。购房人违约后，按揭银行有权依合同要求房产商回购房屋，价款用于优先偿付银行贷款本息。3 银行抵押权的实现按揭法律关系成立以后，购房人可能由于种种缘由无法或不愿清偿债务，此时银行可以对房屋主见抵押权，以保证其债权能够得到实现。关于抵押权的实现，楼花按揭中抵押权的实现较一般的抵押权不尽一样。一般的抵押权人在债权到期而未获清偿时，可以将抵押物变卖或者折价优先受偿。而对于楼花按揭而言，按揭银行在按揭期间可以享有房屋预售合同中买方的权利，假如购
11、房人不履行房屋预售合同，按揭银行有权代为履行。此外，按揭银行为保证抵押权的实现，有权以买方的名义参与与房屋预售合同有关的诉讼。按揭银行也可以要求房产商回购房屋并优先受偿。依据我国担保法第53条第1款规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖变卖该抵押物所得价款受偿，协议不成的抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”据此，在我国实现抵押权的方法主要有：折价及拍卖、变卖抵押物。在这三种方式下，以公开拍卖为实现抵押权的最佳方式。因为拍卖可以通过多人的竞买使抵押物的价值得到充分的体现，而且拍卖大多是由拍卖机构进行，可以避开诸多问题产生。如采纳变卖或者折价方式，可能会导致
12、抵押物的实际价值与变卖价值或者协商价值不一样的现象出现，并简单导致纠纷。假如各方对拍卖协商不一样如何处理？依据上述规定，抵押权人即银行可以向法院起诉，法院只能依据诉讼程序对抵押人的诉讼进行审理。假如抵押权人干脆申请对房屋进行拍卖，法院可以驳回申请，并要求当事人依据诉讼程序办理。法院判决采纳拍卖方式时，由法院主持或者托付拍卖机构拍卖，所得价金在法院的主持下进行安排，抵押权人的合法权益一般会得到保障。四、楼花按揭纠纷诉讼主体的确定因楼花按揭法律关系中包含房屋买卖和借款两个法律关系，并有三方当事人，在发生纠纷后精确确定诉讼当事人，对于正确爱护各方特殊是按揭银行的权益，显得尤为重要。依据楼花按揭的基本
13、特点，结合纠纷的不同状况，作以下详细处理：1、房屋（楼花）买卖合同产生纠纷时，如房产商未能依约履行义务导致购房者停止向银行还款，并起诉房产商，这种状况下，应当将银行列为第三人。因为案件的处理结果对于银行的利益关系重大，银行不能等案件处理完之后再主见权利。当然，假如购房者与房产商发生诉讼，但并未影响其按时按期支付银行款项，自不必将银行列为第三人。2、合同发生纠纷时，能否将房产商列为第三人？假如银行未能依约供应贷款，购房者即借款人提起诉讼，房地产商自然可以申请列为第三人，亦或以共同诉讼人的身份参与诉讼以维护其合法利益。假如购房者未能刚好还款导致银行起诉购房人即借款人的，能否将房产商列为第三人？此时
14、应当区分对待，假如因为购房人自身的缘由如负担加重或收入锐减而导致不能支付款项，银行起诉借款人的，因为此种情形与房产商无关联，一般可以不将其列为第三人。但假如三方当事人在按揭合同中已经约定房产商在购房人不能按期支付房款时担当房屋回购或保证义务的，可以追加房产商为第三人。假如导致诉讼缘由与房产商有干脆的联系，如因为房产商严峻违约行为及房屋存在严峻质量问题，或者房产商无法按时交付楼房的，而导致借款人不能支付款项被银行起诉的，此时应当将房产商列为第三人。!-empirenews.page-五、“转按揭”对银行业的影响1、“转按揭”的概念及现实状况“转按揭”是指在还款期内按揭主体的变更，包括债权人（银行
15、）的转移和债务人（借款人）的变更。首先，“转按揭”是债权人（银行）的转移，即借款人在贷款银行A申请提前还款，将抵押房产卖给买家，由买家在银行B申请办理按揭贷款，其中部分按揭贷款再用于借款人提前还贷解除抵押，其次，“转按揭”又是债务人的变更，即在个人住房贷款还款期内，因借款人转让已抵押给银行A的抵押房产，银行A或新的贷款银行B向购买该抵押房产的买家发放贷款，同时，原借款人通过售房款归还贷款。在实际操作中，跨行“转按揭”已基本停止，因而，现在所谓的“转按揭”基本上仅涉及到借款人的变更，即房产买卖双方在同一家贷款银行进行“转按揭”，房产交易中心允许交易双方将卖出方还清贷款、办理抵押注销手续和买卖双方
16、共同申请转移登记三步可以并办，以前二手房买卖的“转按揭”被限制在由同一家银行办理。2、“转按揭”给银行带来的风险及法律规定对银行而言，目前“转按揭”业务所占房贷比重并不高，因此，目前对银行的实际影响并不大，但限制“转按揭”会加大投机炒房者的资金成本及投机风险，一旦这部分投机炒房者的资金链条发生断裂，就有可能会把房贷风险转嫁给银行。目前，在防范房地产贷款的金融风险限制上，银行业的行动仍严峻滞后于市场发展及政策信号，因而，房贷风险日后会成为银行业的一大金融风险。目前，城市房地产管理法对此未作详细规定，但已作了授权，该法第45条提出：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题 ，由国务院规定。”从我国有关立法来看，对于适度的“炒卖楼花”是允许的，但对过度炒卖应当限制，银行就资金风险防范问题上还有待于国家法律的出台。综上所述，房地产开发因融资量大，投资多，故需通过肯定的方式筹集资金，房屋预售就是房地产开发商常用的一种筹资方式，不仅对房地产开发商自身筹集资金、搞活经营、避开风险起重要
