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1、有关创新中国对抽象行政行为的司法审查制度 论文摘要：对抽象行政行为的司法审查，现在仅在中国行政诉讼中的一定范围内存在。应经过修改中国现行行政诉讼法，明确要求人民法院审理行政案件，可对行政机关提供的、除宪法和基础法律以外的、任何用来证实详细行政行为正当的法律文件的正当性进行审查，以确定其能否作为证实详细行政行为正当的依据，在此基础上建立有特色的对抽象行政行为的司法审查制度。论文关键词：司法审查；抽象行政行为；行政诉讼假如从严格法治意义上看，中国还未建立对抽象行政行为的司法审查制度；假如仅把司法审查局限在对其直接起诉纯粹审查、直接判决的狭义范围内，考虑到行政诉讼法第52、53条有关人民法院审理行政
2、案件，“依据”法律、法规，“参考”规章的要求，现在在行政诉讼中实际上存在对规章及规章以下的其它规范性文件在一定程度上的审查权。但这种“一定范围内”、“一定程度上”的审查权于行政审判的司法实践而非基础法律的明确要求，没有形成制度，审查的范围、方法、标准全部缺乏统一，很多问题无疑需要深入研究。本文试图在综合考察中国行政审判的现实状况和国外司法审查经验的基础上，就建立对抽象行政行为全方面、间接的司法审查制度抛砖引玉。需要说明的是，法律、地方性法规本身并非抽象行政行为，但它是实施详细行政行为的依据，对其是否合宪和正当一样有一个司法审查的问题。为行文简练和表述方便，本文以对抽象行政行为的司法审查为题，很
3、多叙述针正确是抽象行政行为，但对法律和地方性法规一样适用。一、行政诉讼中对抽象行政行为进行司法审查的必须性和可行性(一)对抽象行政行为进行司法审查的必须性1对抽象行政行为进行司法监督是建设社会主义法治国家的需要行政诉讼法第1条指出了人民法院对行政机关详细行政行为进行司法审查的目标：保护公民、法人和其它组织的正当权益；维护和监督行政机关依法行使行政职权。二者之中，保护公民、法人和其它组织的正当权益、监督行政机关依法行政，应重于维护行政机关依法行政，因为行政权就其本质而言是国家公权，已经以国家强制力为后盾，无须司法权“保驾护航”。司法权介入的目标无疑是对行政权的制约和救助。行政权需要制约、相对人的
4、权利在受到违法行政行为侵害时需要救助是现代行政法的关键课题。行政法定义的第一个涵义就是它是有关控制政府权力的法。英国权威学者韦德对行政法所下的定义揭示了20世纪生活在“行政国”中的大家对日益膨胀的行政权力一旦失去约束不可避免地带来的灾难性后果所怀的深层恐惧。“在行政国的条件下，政府由自由资本主义时代的少管事或不论事的政府，转变成了几乎无所不能、无所不论的政府，公民从摇篮到坟墓全部离不开政府。所以，大家不能不设计一个机制，预防政府权力的滥用，保护公民正当权益不受政府滥用权力的侵害。”是社会主义国家，国家机关奉行集权而不是分权的标准，行政权比资本主义国家愈加强大，愈加需要监督和制约。抽象行政行为是
5、行政机关最主要的、对相对人正当权益影响面最广、影响力最大、最持久的行政行为，对其实施司法审查是落实监督和制约、建设社会主义法治国家的必定举措。2对抽象行政行为进行司法审查能够确保人民法院对详细行政行为的司法监督落到实处行政诉讼法给予了人民法院经过行政诉讼对部分详细行政行为进行司法审查的权力，但详细行政行为在性质上是执法行为，它是抽象行政行为实施的结果。抽象行政行为作为详细行政行为的发生源泉和行为准绳，和详细行政行为存在着客观上的不可分割性。不难想像，假如抽象行政行为违法，依据它作出的详细行政行为不可能正当；假如不许可法院在行政诉讼中先对这种不正当进行审查、强制要求法院不管对错、一律采取作为衡量
6、详细行政行为正当是否的标准，则要纠正详细行政行为的不正当、维护行政相对人的正当权益，无异于缘木求鱼。以违法的抽象行政行为作依据审查详细行政行为的正当性，如同用一把曲尺量一条直线，结果是“直”的实际上全全部不直；以违法的抽象行政行为作依据寻求对详细行政行为的监督和制衡，错误的当然不可能得到纠正，正确的倒可能被确定为“不正当”从而被“监督”过来。要真正实现监督行政机关依法行政、保护相对人正当权益的行政诉讼的目标和任务、确保人民法院对详细行政行为的司法监督落到实处、收到实效，必需将功夫做到源头上，建立对抽象行政行为的司法监督制度。3对抽象行政行为进行司法监督是确保宪法和基础法律的权威、维护社会主义法
7、律体系内在统一的需要十一届三中全会以来，中国的国家立法工作有了长足的发展，有特色的社会主义法律体系初步形成。全国约有数万条地方性法规和其它规范性文件。不过立法的质量未能和数量同时促进，不但国家行政管理常常在错误的指令下偏离应有的航向，而且宪法和基础法律的权威受到威胁，统一的社会主义法律体系不能形成。处理这一问题当然首先需要人民代表大会和上级行政机关的努力，但司法机关经过审理详细案件对其正当性进行监督也必不可少。(二)对抽象行政行为进行司法审查的可行性立法机关的监督和行政机关本身的监督是最为有力、最为有效、最为稳妥的处理问题立法过程中出现的问题的方法，但“不论从理论上还是从实际情况看，现行的监督
8、机制并未能有效地发挥作用，而且伴随抽象行政行为的增多，违法实施抽象行政行为的问题日趋严重”；“对于地方性法规、规章的监督问题，宪法和法律是有明文要求的，这就是地方性法规必需向全国人大常委会立案，规章必需向上级政府和本级人大常委会立案。接收立案的机关全部有权给予改变或撤销。现在，立案程序大全部推行了，漏报的是极少数，但立案以后的审查却缺乏法律程序，往往是由工作部门看一看，应该撤销的也没有经过权力机关作出决定以撤销(全国人大常委会对地方性法规还没有撤销过一个)”。部分学者甚至指出，“作为中国立法授权的关键机关的全国人大及其常委会，实际上已经完全主动地放弃了监督授权立法的权力”。事实证实，等候立法机
9、关纠正立法中的错误，如相同待行政机关纠正详细行政行为中的错误一样，不是不可能的但却是不够的，必需建立对应的司法监督机制，以作为对立法机关、行政机关立法监督的补充。应该看到，法院对抽象行政行为的司法监督还有其独特优势。首先，担任审查的是一批高度职业化的、和争讼标的没有利害关系的法律教授，她们有更高程度的法律“职业化”；其次，司法监督有一套完备、公开、含有公平和效益特色的诉讼程序作保障；第三，从法制统一的角度考虑，由法院掌握司法监督权也是合适的。正因为由法院经过诉讼程序对抽象行政行为进行司法监督含有其它方法不能替换的优点，世界上关键国家全部给予了法院对抽象行政行为的司法审查权。二、西方关键国家对抽
10、象行政行为司法审查的模式比较(一)美国法院的司法监督是美国对行政规章最关键的监督方法。因为美国含有崇尚司法权和对司法权尤其信任的特点，其司法监督有两种类型，一个是法律明确要求的，一个是在判例中形成的；一个是直接审查，一个是间接审查。法律明确要求的详细方法有二：(1)向法院提起公布严禁令之诉。在规章已经颁布，但还未正式实施或还未造成相对人实际损害之前，相对人认为对应规章越权、违法，将造成其权益重大损害时，可请求法院公布严禁令。(2)向法院直接提起司法审查之诉。当规章已经颁布，并已实施和已实际造成了相对人的损害时，相对人可请求法院对规章进行审查，宣告被指控的规章无效和撤销该规章。间接审查即美国著名
11、的违宪审查制度，由联邦最高法院于1803年在审理麦尔伯利尔诉麦迪逊案件中确立。首席大法官约翰马歇尔在判决书中郑重陈词：最高法院不能遵照和宪法矛盾的法规。今后，法院在详细案件中审查相关法律包含行政规章的合宪性，并对不正当的宣告不予适用。(二)英国英国没有类似美国的违宪审查制度，也没有给予法院非议议会法律的特权，但这不等于法院在监督立法行为方面无能为力。作为“议会主权”国家，英国一直坚持立法权属于议会，议会以外的机关需要立法，须得议会委任。为了将委任立法严格限定在授权范围内，预防其越权造成对议会主权标准的破坏，法院能够对委任立法是否越权进行司法审查。法院的审查通常从三个方面进行：(1)对委任立法程
12、序的审查。英国委任立法的程序分为指令性程序和指导性程序。前者使用的文字为“必需”。后者为“可”。违反前者必定无效，违反后者则未必无效。某种委任立法程序属于哪一个。和违反这一类是否无效，通常由法院决定。(2)对委任立法实质的审查，即审查委任立法的内容是否符合议会的授权精神。议会法律在授权行政机关作委任立法的同时，常要求委任的依据、内容、目标等，不符合该授权要求组成实质越权。(3)对委任立法再委任的审查。这要求被授权的组织必需亲自立法，不得再授权，除非法律有明文的许可。英国和美国一样，没有自成系列的行政法院。对委任立法的监控，由一般法院经过一般法诉讼程序进行。(三)法国法国是经典的采取二元主义立法
13、体制的国家。自1958年第五共和国宪法以来，形成了国会立法和行政立法并重的局面。但行政立法也要接收来自行政法院的广泛监督。这些监督包含：1对立法不作为的监督。法律和上级机关条例要求必需制订的条例，行政机关不主动制订，原条例所依据的事实发生重大变更或法律依据变更，行政机关不立即修订或废除条例，利害关系人均可提出申请，要求行政机关推行职责，遭拒绝后可在两个月内向行政法院起诉。2对行政条例的撤销之诉。利害关系人认为行政条例违法或侵害了其本身利益，可在条例公布后两个月内向行政法院提出越权之诉，请求撤销不正当的条例。撤销之诉属于直接审查。3对行政条例的无效之诉。原告对行政条例正当性同行政机关有不一样见解
14、，而这种见解上的不一样又损害或将损害她的权益，原告便可提起审查行政条例的正当性之诉，要求行政法院确定其违法无效。无效之诉属于间接审查。在这类诉讼中，行政法官只有解释和确定权，没有对行政行为产生直接法律实质效果的裁判权。这类诉讼适合用于两种情况：一个行政决定成为另一个行政行为的依据，另一个行政行为的效力以这种行政决定的意义和效力为前提时，当事人可针对前一行政决定提起本类诉讼；一个行政决定成为某种民事行为的依据，一般法院对民事行为的判决，依靠于前一行政决定的意义和效力时，一般法院应中止审理，先由行政法院适用本类诉讼处理民事审判前提问题。法国行政法院对行政立法享受广泛的监督权和行政法院的性质亲密相关
15、。行政法院在法国不被看作是司法机关，是特殊的行政机关。所以，行政法院对行政立法的监督权能够尽可能地广泛。而不用担心发生司法干预行政的问题。(四)德国德国是一个以议会为中心的一元立法体制国家，行政机关公布法规命令必需有法律的委任，同时要接收司法审查。其司法审查有两种方法：直接审查和间接审查。直接审查系指当事人认为法规和规章违反基础法(即违宪)，诉至宪法法院，由宪法法院直接审查其合宪性的法律制度，其特点是：(1)是直接审查，而不是附带审查。宪法法院直接收理当事人对法规、规章违宪的指控案件，并审查其是否符合宪法这一实责问题，而不是在审理其它案件中附带审理。(2)法规、规章公布即可审查，无须等到在实施
16、中发生纠纷才审查。间接审查系指行政法院在审理行政案件中附带地审查委任立法是否越权，其特点是：(I)是附带审查。只有当详细的行政纠纷包括到法规、规章时，方可提起并审查。(2)审查机关是行政法院而不是宪法法院。德国和法国一样，有独立于一般法院之外的行政法院，但行政法院是司法系统的组成部分，不受行政部门干预，含有很强的司法性而非行政性；(3)审查内容不是违宪问题，而是越权问题。(五)日本日本行政法和行政诉讼法战前以德国理论为基础，战后则深受美国影响。首先，原有的行政法院的建制被取消，行政案件改由司法法院审理。其次，法院由无权对相关法律作违宪审查，变为享受详细案件中的违宪审查权。宪法要求：“最高法院为有权决定一切法律命令、规则或处分是否合宪的终审法院。”“凡违反(宪法)要求的法律、命令、诏敕及其它国务行为的全部或一部，均无效。”日本法院违宪审查权
