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1、.德国刑法中的超越承当过失理论介评【摘要】过失犯的成立以行为人具有注意能力为前提，但在超越承当过失中，行为人行为时并无注意能力，却又应当受到处分。为了解决这种处分与责任主义之间的矛盾，德国刑法学界提出了“实行行为前置说、“单一行为说、“罪责前置说与“不真正义务违反说等学说，然而均存在种种缺陷，因此仍有必要深入思考过失犯的本质等问题。【关键词】超越承当过失;实行行为;注意能力;罪责;不真正义务近现代刑法以责任主义，即“实行行为与责任能力同时存在为其根本原则。如果行为人在实施导致构成要件结果(以下简称“结果)发生的实行行为之时并无责任能力，则不能对其科处刑罚1.而过失犯的成立，除了要求行为人具有通
2、常的责任能力之外，还要求行为人具备具体地预见和回避结果发生的注意能力，假设缺乏这种能力，则不能对其科以注意义务，从而不能判处刑罚2.这也可以说是责任主义的当然涵。但是，如果行为人明知其缺乏预见或回避结果发生的能力，仍胆敢实施特定危险行为，从而导致结果发生，则尽管其在实施实行行为之时并无注意能力，但仍可认为其违反了注意义务，成立过失犯，这就是所谓“超越承当过失(ubernahmefahrl assigkeit)问题。例如，甲因年老体弱并患过中风而反响迟钝，早已不具有平安驾驶的能力，但仍驾车上路，因而在出现险情应当履行注意义务之时未能履行义务而肇事撞死乙;又如，普通外科医生明知其从未实施过开颅手术
3、，不具备正确控制手术中的危险的能力仍敢为脑肿瘤患者实施开颅手术致病人死亡3.对于超越承当过失，多数学者认为行为人成立过失犯;但也有学者认为行为人既可能成立过失犯，也可能成立间接成心犯或获得被害人承诺之正当行为4;有学者认为属于与疏忽大意过失和过于自信过失并列的“无知犯罪5;有学者认为，“如果飙车者不具备根本的驾驶技能却超速行驶，导致事故后果发生，那就可以认定为有间接成心。6由于国刑法学界对超越承当过失的探讨极少，迄今为止在中国期刊网上仅能检索到两篇论文，一篇是国举的“论承受性过失“，一篇是延谱等人的“试论“超越承当过失“，国出版的专著和教材中至多简单提及超越承当过失的概念和处理原则，而未就其学
4、说理由进展展开论述，甚至存在行为人应当构成“明知无危险控制能力而放任结果发生的间接成心的误解，故本文拟就超越承当过失与责任主义之间的矛盾如何调和的问题，简要介绍、评析德国学说，以期对我国刑法理论和司法实践有所裨益。一、超越承当过失的类型在行为构造上，超越承当过失与原因自由行为相似7，都是行为人在实施实行行为时没有相应的能力，因而对其行为及结果无法控制;但对于这种能力欠缺的状况，行为人在实施实行行为之前有预见或预见可能性，因此仍应对其所造成的结果负责。所不同的是，在原因自由行为的结果行为中，行为人缺乏的是通常意义上的责任能力，即识别和控制能力;在超越承当过失中，行为人缺乏的是具体的预见和回避结果
5、发生的能力，除了因过度疲劳而睡着或者因精神障碍发作而欠缺责任能力等极端情形外，行为人并不丧失通常意义上的责任能力。由于行为人欠缺注意能力的状况既可能因身体、精神方面的障碍所致，又可能因业务能力欠缺或事前未适当咨询而贸然行事所致，故可以根据注意能力欠缺的产生原因，将超越承当过失分为3种类型。(一)身体或精神障碍型这是指行为人明知或可得而知其身体或精神方面存在障碍，无法控制危险，仍决意实施危险行为，致使因无能力具体地预见或者回避结果而导致结果发生。例如，超速驾驶;过度疲劳驾驶;经历欠缺的新手在路况极差的道路上行驶;明知自己体力不支而担负重物;间歇性精神病人明知其极可能发病仍驾车上路;酒后驾车者因辨
6、识力、注意力、反响力下降而无法防止撞上横穿马路之人等。对于这种类型来说，行为人开场实施危险行为时，对法益仅具有一种抽象危险，尚非实质性危险，尚无比拟具体的、可受侵害的被害人，因此还不能认为行为人违反了注意义务，不能认为行为人已经着手实施了过失犯的实行行为。例如，行为人酒后驾车，在空无一人的高速公路上连续驾驶了10个小时，终未遇到任何障碍;无行医执照者非法行医3年，但仅仅看些感冒发烧之类的小病。而当法益侵害的实质危险出现、要求行为人履行结果预见或回避义务以防止法益侵害时，行为人却因体力不支或精神障碍而无能力履行注意义务。例如，酒后驾车的人，发现前面有人正试图横穿马路时，就应立即减速或停驶以防止撞
7、到行人，但是，由于不胜酒力致惊惶失措错踩油门;驾车驶人人来人往的马路上，终因过度疲劳而打瞌睡，致无能力履行注意义务。因此，如果从行为人开场产生注意义务、着手实施实行行为之时点来看，行为人并无履行注意义务的能力，似乎不能对其科以注意义务;但是，由于行为人对其能力欠缺是有预见或可能预见的，因而通说均认为行为人仍应承当过失责任。(二)业务能力欠缺型这是指行为人事前未经过正规而严格的专业训练、不具备相应的专业知识和能力即冒险从事*种业务，因而对于业务过程中出现的危险无能力预见或者不能采取有效回避措施，导致结果发生。例如，没有经过正规培训取得驾驶执照的人开车上路;没有取得行医执照的实习医生单独行医;经历
8、欠缺的新手在路况特差的道路上行驶;尚处于实习阶段的助理医生单独实施疑难手术;不具有工程监理资格的人从事工程监理业务;私立或小型医院明知没有相应能力仍对危重病人实施急救等。对于这种类型，行为人由于知识、能力或经历欠缺，不具备平安从事相关业务的能力，本不应从事相应的业务，却贸然从事业务，因而对于业务过程中出现的险情无预见和控制能力。由于行为人明知或可得而知其无危险控制能力，仍贸然实施危险行为导致结果发生，故从道义上讲，行为人也应对其不负责任的行为承当责任。但是，同第一种情形相似，业务能力欠缺的人刚开场从事具体业务时，并未对法益形成实质危险，行为人对结果的预见也仅属于一种抽象的预见而非具体的预见，因
9、此尚未产生注意义务，只是当法益面临实质危险时，行为人无能力预见或者回避而已。(三)未取得必要信息型这是指行为人本来有能力控制行为中的危险，但是，在实施危险行为之前，因未取得必要信息，致使无能力预见或防止结果发生。例如，医生在为病人施行手术之前，应收集了解必要的信息，如病人的病史、检验报告、过敏史、手术室的条件、护士的业务能力和责任心等;医生应当随时掌握关于医学进步以及药品开展的最新信息，以防止不必要的损害，却未能及时掌握相关信息，致使从事医疗时未能预见和防止相关危险;驾驶员应当了解对他具有重要意义的交通规则;从事商品生产、经营的人应当了解其履行纳税义务的围;废品收购者在收购废品之前应当仔细询问
10、是否赃物;厂长、经理未详细了解工人的业务能力而安排无能力从事搅拌业务的工人从事搅拌业务，致使发生事故等。这种类型和第二种类型较为相似，从根本上讲，都是由于*种能力欠缺而不适于从事业务，但是两者也有细微差异。在第二种类型中，行为人因明显欠缺相应业务能力而导致缺乏注意能力，而这种业务能力是需要经过长期的专业训练或者经历积累才能获得的;在第三种类型中，行为人原本具有必要的业务能力，只要稍微关心一下业务开展的相关信息或者其他信息，即有能力认识到执行业务时可能造成的损害，只是因事前未掌握必要信息而导致最终无能力履行注意义务。二、超越承当过失的具体学说为了解决超越承当过失与责任主义之间的矛盾，德国刑法学界
11、展开了剧烈的争论，大致形成了以下几种学说：1(一)实行行为前置说该说是目前的通说。认为虽然行为人在实施导致结果发生的实行行为时欠缺注意能力，似不应承当罪责，但是欠缺这种能力是行为人明知或者有预见可能的，并且他只要不实施危险行为即可防止侵害法益。因此，既然行为人明知或可得而知自己并无危险控制能力，就负有不得实施危险行为的前置不作为义务，不得实施而实施，即说明行为人主观上对他人法益和法规持蔑视态度，因此可在此时点认定其违反注意义务8.换言之，此说的关键在于实行行为时点前移，认为在原本的实行行为时点，行为人因欠缺注意能力而无法认定其违反注意义务，但是对于这种能力欠缺，行为人难辞其咎，并且其本可以通过
12、不实施危险行为以防止侵害法益，却置他人法益于不顾，贸然实施危险行为，因此应对其科以一种前置的不作为义务，以就其有注意能力时的前行为，认定是否违反注意义务9.因此，只要行为人能够通过放弃危险前行为的实施而防止法益侵害，并且其对自己欠缺必要的危险控制能力明知或可得而知，即可基于实施危险前行为而构成过失犯10.例如，洛克辛认为，“一个人知道自己由于年龄、疾病或者视力困难，已经不再胜任道路交通的要求，就能够在开车之前认识到这种由于自己无活动能力而可能产生的法益侵害，并且通过放弃驾驶来防止这种侵害。在事故时的不可防止性，就不再能够使他免除刑罚，这种过失已经存在于驾驶的实行之中了。11施特拉腾韦特也认为，
13、如果*人没有能力将其行为所造成的危险控制在允许的围，则原则上他就被制止从事该项活动，任何要求具备特定能力、承受过特殊训练或者具备特定经历的活动均是如此，“对于一个反响能力比普通司机要慢的驾驶员而言，不能要求他在发生事故时在最短的时间停车，而只能要求他停顿开车12.而由于前行为毕竟不属于实行行为，为了不过分违背罪刑法定原则，不能为了追究刑事责任而将前行为无限前溯，必须局限于与实行行为严密相接的危险行为之上。例如，对于缺乏足够能力而拒绝继续施行手术的外科医生，只能追溯到他开场施行手术之时，不能追溯到他在学校学医时的不勤奋;对于不知道交通规则因而发生肇事结果的驾驶员，只能追溯到他开场驾驶时，而不能追
14、溯到他上驾驶课时的不认真11740.(二)单一行为说该说认为，过失犯的问题本来就是行为人个人未能防止法益侵害的不法问题，应仅在不法构成要件阶层审查有无过失，并以行为人的个人能力为惟一审查标准，具体的审查要素则是行为人主观上对法益侵害与因果流程的预见可能性13.由于只要行为人对法益侵害和因果流程具有预见可能性，就能产生回避动机以防止法益侵害，故应以行为人能够预见法益侵害并通过放弃危险行为的实施以回避法益侵害的时点作为实行行为的时点。在超越承当过失中，由于行为人只有在开场实施危险行为时才能预见并通过放弃危险行为的实施以防止法益侵害，故只有在该时点才是过失实行行为的时点。既然行为人在该时点有注意能力
15、，就可认为符合过失不法构成要件，无须再在罪责阶层审查其有无注意能力的问题。因此，在超越承当过失中，只要开场实施危险行为，就可认为着手实行了实行行为，根本不必将过失行为区分为有无注意能力的两阶段14.就结论而言，单一行为说与实行行为前置说一样，都认为应以行为人开场实施危险行为作为过失实行行为的时点，但两者的理论根底和论证过程不同。实行行为说的理论根底是复合过失概念(der kom-ple*e Fahrlassigkeitsbegriff )，认为过失既是不法构成要件要素，也是罪责要素。在不法构成要件阶层，应以一般的理智而慎重的人的注意能力为标准，来确定行为人是否有客观预见可能性以及是否违反客观注
16、意义务;在罪责阶层，则要具体地审查行为人个人有无注意能力，以确定行为人有无主观预见可能性以及是否违反主观注意义务15.而在超越承当过失中，由于行为人在原始的实行行为时点并无注意能力，假设根据通常的过失理论，只能认为虽符合不法构成要件但无罪责，故只有将实行行为时点前置，对行为人科以“制止实施危险行为的前置义务，才能不违背“责任与实行行为同时存在原则。而单一行为说的理论根底则是近年来在德国兴起的单一过失概念(dereinteilige Fahrlassigkeitsbegriff )，认为过失仅是不法构成要件的问题，并不涉及罪责问题，对注意能力的审查应仅在不法构成要件阶层进展;在罪责阶层只要审查是否具有责任能力、不法意识和期待可能性即可。由于只有在个人有预见可能性的时候才有成立过失责任的可能，依此则实行行为前置本来就是过失犯在不法阶层的认定问题
