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1、反思与祛魅:我国刑事诉讼法解释体制重构 摘要：普适意义上的法律解释是法官运用法律、裁判案件的一项司法技术，它与审判权相连，是审判权的题中应有之义。但在我国现行刑事诉讼法解释体制下，法律解释却被异化为一种权力，从而导致解释形式的抽象化、解释内容的扩大化以及解释主体的集中化、多元化，进而干扰了司法独立、背离程序法定原则。现行刑事诉讼法解释体制的这一结构特征的形成可以追溯到我国历史上“以吏为师的传统,并与我国现行刑事诉讼法不完善的制度结构有关。为此,应当转变观念、完善制度，重构我国刑事诉讼法的解释体制。 导言 在本体论意义上,理解或解释并不单纯表现为人的一种“认知方式”，而是人的一种“存在方式，一种
2、与人的存在发生联系的方式,在这个意义上,可以说,有人的存在,就必定有人的理解和解释活动。从根本上说，法律与解释的密切联系在于法律的正确适用依赖于法官对法律的准确解释,正如美国法学家德沃金所指出的:法律本身就是一种阐释性的概念。自从人类选择法律作为基本的社会控制手段以来，人类生活的各个方面便不同程度地面临法律的理解和运用问题，这样，法律解释对于人类生活的重要性就凸显出来。现代中国着力倡扬“法治”的精神和价值,已将“依法治国”提升为治国的基本方略,然而随着法律制度建设的日趋完备,人们期望中的法治秩序却并未如期形成，反倒出现“法网愈密、法治愈少的悖论。这里面的原因当然是多方面的，但是我国长期以来，只
3、注重法律条文的创制,而轻视甚至有意无意地忽视法律实施效果的作法，却也不能不说是一个重要因由。普适意义上的法律解释作为一项司法技术,其功能正在于实现“静态法”向“动态法”的转化,确保法律实施的效果。但是，我国学理界和实务界在相当长的时期内一直对法律解释的性质存在误读,并由此导致我国法律解释机制的机理性缺陷和功能障碍，法律实施的效果总是难以令人满意。这种状况在刑事诉讼法的解释中表现尤甚。本文通过对我国现行刑事诉讼法解释体制的结构特征和机理缺陷的分析,揭示了该体制生成的历史传统和现实根源,并我国刑事诉讼法解释体制的重构提出了建议，以期有助于真正意义上的法治秩序的建构。 一、现行刑事诉讼法解释体制的结
4、构特征 在现代社会中，法律的功能日趋多元化，但是作为一种解纷机制,法律存在的根本目的和基本功能还是在于解决现实生活中存在的大量案件纠纷。正如德国法学家拉德布鲁赫所说的，法律不仅想成为用以评价的规范,而且欲作为产生效果的力量。因此，它必然谋求从精神王国进入现实王国。然而法律的运作立足于普遍性，它作为“一般陈述并不解决具体案件。”作为一种普遍的行为规范，抽象性是法律重要的外观和技术特征，法律正是通过抽象的规范安排来调整类型化的社会关系，而不针对具体的人和事发布个别指示。这样，法律规范的抽象性与具体个案的生动性之间始终存在着间距。在立法、行政、司法权力分立的现代权力架构下，作为行使司法权力的主体，法
5、官承担着适用法律、裁判案件的社会职责,但是，法律规范与具体案件之间的内在矛盾性，决定了法官在运用法律裁判具体案件时，必须借助于一定的技术或工具,才能将抽象的法律适用于具体的案件,实现两者的对接。法官的这一重要司法工具或技术便是法律解释。正如有学者指出的:“法律不是摆在这里供历史性的理解，而是要通过被解释变得具体有效”，而法官的责任就是“当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”在此意义上,我们认为，法律解释本质上是法官运用法律、裁判案件的一种司法技术，它与审判权紧密相连，是审判权能的应有之义。 根据标的的不同，法律可以区分为实体法和程序法。实体法是规定实体性权利义务的规则的
6、集合，其特点是直接调整社会关系,使社会关系的主体享有权利或承担义务。而程序法则是一系列使实体规则得以发挥效力的形式规则的总和,其特点是带有组织性和管理性，即规定实现主体权利义务的程序。虽然程序法和实体法的标的不同,但两者在调整方式上却具有共性,即都是采用规范性调整而非个别调整的方式，因此，程序法也具有抽象性特征,程序法在适用于具体案件的处理时，也需要法官就程序法律规范的含义作出解释。从内容上分析，刑事诉讼法规定了国家刑事司法机关的职权及其追究、惩罚犯罪的程序、规则，是典型的程序法。国家刑事司法机关在运用刑事诉讼法追究、惩罚犯罪时，也必然面临如何对抽象的刑事诉讼法律规范进行合理解释的难题。 我国
7、历来十分重视刑事诉讼法的解释工作,有关机关制发的关于刑事诉讼法的解释性规定数量繁多、涉及面广，在我国司法实践中,这些解释性规定对刑事诉讼活动的进行发挥着重要的作用。但是，由于政治和文化尤其是社会价值观和司法传统上的差异，我国历来对法律解释的性质存在着不同的理解和认识.在我国，法律解释并不被视为法官适用法律、裁判案件的一项司法技术，而是被单列为一种权力，一种相对独立于法律制定权、法律实施权和决定权的权力，一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力。这种认识上的差异直接导致了我国现行刑事诉讼法解释体制在结构上的本土特征: （一）解释形式的抽象化。如前所述，法律解释本质上是法官适用法律、
8、裁判案件的一项司法技术，它是对抽象法律规范的具体化，因而在形式上必然表现为以具体案件为背景的个别性陈述。但是，在我国，由于将法律解释视为一种制定具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力，因此，相关解释性规定都采用的是规范化表述即一般性陈述，而非个别性陈述。这些规范化表述或一般性陈述,在逻辑构成上同样包括条件假设、行为模式、后果归结等要件，具备法律规范的所有特征,与立法在形式上并无二致，可以说是一种“准法律”。在这方面,最典型的是最高人民法院和最高人民法院制定的最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释和人民检察院刑事诉讼规则以及公安部制定的公安机关办理刑事案件程序规定（以下简称规
9、定)等这三个关于刑事诉讼法的司法解释性文件。这三个司法解释性文件，不仅在形式采用了与刑事诉讼法相同的总则、分则、附则以及篇、章、节、条、款的立法结构方式，而且在表述上也采用了与刑事诉讼法律规范相类似的一般性陈述，难以将其与法律区分开来.我国刑事诉讼法解释形式的抽象化使得刑事诉讼法解释实际上成为细则化的立法，而非对法律的具体阐释和适用. （注释：正因为如此,规则在附则中专门规定“本规则由最高人民检察院负责解释。规则本身既是对刑事诉讼法的解释，竟然还需要对规则进行解释,这岂不是要陷入对解释进行解释、再对解释的解释进行解释的恶性循环中。) (二）解释范围的扩大化.作为法官的司法工具或技术,法律解释并
10、不排斥通过法官“造法”来弥补立法的漏洞，但是，即便是在法官拥有极大自由裁量权的普通法国家，法官“造法”的范围也受到严格的限制,正如美国著名法官霍姆斯(oes）曾经指出的:“我毫不犹豫的承认，法官的确而且必须立法，但是他们只能在原有法律的隙缝间进行立法；他们仅限于从克分子到分子的运动”,而不能对法律本身进行重大的修正和改革。但在我国，现实情况却是，制发刑事诉讼法解释的机关超越作为解释文本的刑事诉讼法、任意扩大解释的范围，甚至对一些涉及国家专门机关职权配置和诉讼参与人权利保障的事项,也直接通过解释作出规定。例如关于取保候审、监视居住等强制措施的适用期限，刑事诉讼法第5条规定，“人民法院、人民检察院
11、和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月，监视居住最长不得超过六个月”。但是，在司法实践中,公、检、法三机关通过各自制定的司法解释实际上将其解释为在诉讼的不同阶段各自采取取保候审和监视居住最长不得超过12个月和6个月.换句话说，公安机关可以对犯罪嫌疑人、被告人采用取保候审2个月，其后,检察机关又可以对同一嫌疑人再次采用取保候审,时间也是12个月,最后，法院还可以采用取保候审，时间又是2个月。这样，犯罪嫌疑人、被告人从侦查到起诉、最后到审判，可能被累计取保候审长达3个月。这是明显违背刑事诉讼法的规定的,是对刑事诉讼法规定的任意扩大解释。另外，刑事诉讼法第128条规定，“犯罪嫌疑
12、人不讲真实姓名、住址、身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算,但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，也可以按其自报的姓名移送人民检察院审查起诉.根据刑诉法的规定，这一条款主要是适用于逮捕后的侦查羁押期限的计算问题。但是公安部在规定的第112条中却规定，犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明，在30日以内不能查清提请批准逮捕的，经县级以上公安机关负责人批准,拘留期限自查明起身分之日起计算，但不得停止对其犯罪行为的侦查.显然，公安部的这一解释是与刑事诉讼法第128条规定的精神不相符合的，它将刑诉法所规定的逮捕后的侦查羁押期限的计算方法，扩大到了逮捕前的拘留
13、阶段，从而不适当地扩大了刑诉法的规定。再比如，刑事诉讼法第12条第二项规定：“依据法律认定被告人无罪的,应当作出无罪判决”，同条第三项规定：“证据不足,不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决.”应当说，从刑诉法本身的相关规定来看，这两种无罪判决在法律效力上并无不同，一旦判决生效后，均不得重新起诉和受理，然而，最高人民法院在关于执行若干问题的解释(试行)第11条第三款中规定：“对于根据刑事诉讼法第12条第（三)项规定宣告被告人无罪的，人民检察院依据新的事实、证据材料重新起诉的,人民法院应当依法受理”。这一司法解释明显违背了刑事诉讼法的有关规定，从而也背离了程序法定原
14、则的要求. (三)解释主体的集中化、多元化。按照一般的认识,既然法律解释活动发生于法官适用法律、裁判案件的过程中，它与审判权相连，是审判权能的题中应有之义，那么法律解释的主体当然就是具体行使审判权的法官个人。在国外，很少出现国家机关作为解释主体来解释法律的现象。但在我国法律解释实践中,有权解释法律的却不是管辖具体案件的法官个人，而是最高或较高级别的国家机关,如最高人民法院、各地的高级法院等。从这一角度说，在现行解释体制中，解释主体具有向高位集中化的特色。同时,有权解释刑事诉讼法的主体并不限于法院,参与刑事诉讼的检察机关和公安机关，以及其他国家机关包括立法机关和行政职能部门都有权制发相关的解释性
15、规定。如前面指出的规则就是由最高人民检察院制定的、而规定则是由作为行政机关的公安部制定的.这种解释主体的多元化往往导致解释内容的不尽一致甚至相互矛盾，为此，立法机关、司法机关和行政机关又往往采取联合制发解释性规定的形式来予以协调这,如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会就曾于1998年1月19日联合制发了关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定，以对此前各自颁布的解释进行协调。（注释:至于这种联合解释的性质究竟是立法解释还是司法解释,抑或是行政解释？以及这种解释方式究竟是否具有法理合理性,是否会在国家权力结构层次上引起权力配置的混乱和制约的缺失，人们
16、似乎并不关心。只要这种解释方式能够协调相互冲突的规定,人们就赋予其合理性。这是一种典型的法律工具主义论调.) 二、现行刑事诉讼法解释体制的机理缺陷从结构功能主义的角度说，正是现行刑事诉讼法解释体制的结构特征决定了其内在的机理缺陷，解释形式的抽象化、解释内容的扩大化以及解释主体的集中化、多元化，必然导致解释对司法独立原则的干扰和对刑事诉讼程序法定原则和的背离，进而造成国家权力的失控和个人权利的受侵。(一)干扰司法独立。在国家权力体系中，司法权作为“第三种国家权力”，与立法权和行政权相比，处于明显的弱势地位，表现在“行政部门不仅具有荣誉地位的分配权,而且执掌社会的武力。立法机关不仅掌握财产，而且制定公民权利义务的准则。与此相反，司法部门既无军权,又无财产，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行为。”司法权在国家权力体系中的这种弱势地位,使司法权在行使过程中，极易遭受其他权力尤其是行政权的侵犯
