01：一致行动协议问题关注

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1、01：一致行动协议问题关注(2011-05-02 20:52:39)博注：对于实际控制人的专题研究，小兵最后分为五个部分：共同实际控制人、无实际控制人、一致行动协议关注、实际控制人是否变更以及认定实际控制人特殊情形。而前两者小兵已经与大家分享，现主要总结其余三部分内容。【案例情况】一、新开源【发行人披露报告期内王东虎（持股26.59%）、杨海江（持股12.93%）、王坚强（持股12.93%）等三人合计持有发行人等三人合计持有发 行人的股权一直超过51%，为发行人的共同控制人。2009年4月26日三人签署了一致行动人协议。请发行人根据第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用证券期货法律适用

2、意见2007第1号的有关规定，进一步说明并披露认定王东虎、杨 海江、王坚强等三人为发行人共同控制人的理由和依据。请保荐机构及律师审慎核查并发表意见。】（一）根据第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用证券期货法律适用意见2007第1号（下称“适用意见”）第二条之规定，认定王东虎、杨海江、王坚强等三人为发行人共同控制人。适用意见第二条规定：“认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断”。自新开源有限于2003年3月设立至今，发行人股东王东虎、杨海江、王

3、坚强三人共同间接或直接持有发行人的股权均超过51%，拥有的股东会或股东大会表决 权超过51%，能够控制和支配新开源有限股东会或发行人股东大会。三人在股东会或股东大会决策中一致行动，向股东会或股东大会提出任何议案及对股东会或股 东大会的任何议案进行表决前，均先行协商，取得一致意见。经核查新开源有限设立以来的历次股东会会议资料，以及发行人于2009年4月创立至今的历次股东 大会会议资料，该三人在新开源有限和新开源股份的历次股东大会决议中的表决意见一致。王东虎、杨海江、王坚强三人通过一致行动，得以支配股东会（股东大 会）的决策。自新开源有限于2003年3月设立至今，王东虎、杨海江、王坚强均一直担任公

4、司董事，其中杨海江一直担任董事长。三人在董事会决策中一致行动，向董事会提出任何议案或对董事会的任何议案进行表决前，均事先协商，取得一致意见。经核查新开源有限设立以来的历次董事会会议资料，以及发行人创立以来的历次董事会会议资料，该三人在新开源有限和新开源股份的历次董事会决议中的表决意见 一致。新开源有限第一届董事会共有九名董事，第二届董事会共有五名董事，新开源股份第一届董事会共有七名董事（包括三名独立董事），包括王东虎、杨海江、 王坚强，占发行人非独立董事的半数以上。王东虎、杨海江、王坚强通过一致行动，得以支配董事会决策或对董事会形成重大影响。自新开源有限于2003年3月设立至2009年4月，董

5、事、高级管理人员均由王东虎、杨海江、王坚强提名，该三人通过支配股东会和董事会的表决，得以支配 董事和高级管理人员任免。发行人于2009年5月成立后，基于其对公司的控股地位和对公司董事会决策的实质性重大影响，王东虎、杨海江、王坚强仍然有权提 名董事和高级管理人员，或能够对董事和高级管理人员的任免具有重大影响。（二）根据适用意见第三条之规定，认定王东虎、杨海江、王坚强等三人为发行人共同控制人适用意见第三条规定，发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：（1）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权。王东虎、杨海江、王坚强均直接持有发行人股份，共同持有发

6、行人股份超过51%，符合该项条件。（2）发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作。发行人公司治理结构健全、运行良好。发行人建立了由股东 大会、董事会、监事会和高级管理层组成的公司治理结构，按照公司法、证券法、上市公司章程指引等法律、法规的要求，对公司章程进行了修 订，同时根据有关法律、法规及本公司章程，制定了股东大会议事规则、董事会议事规则和监事会议事规则，已建立起符合股份公司上市要求的法人治 理结构。公司治理结构相关制度制定以来，股东大会、董事会、监事会、独立董事和董事会秘书依法规范运作，履行职责，发行人治理结构的功能不断得到完善。中 勤万信于20

7、10年1月16日出具的勤信鉴证字20102001号内部控制专项鉴证报告认为公司“按照企业内部控制基本规范以及深圳证券交易 所上市公司内部控制指引等相关规定建立的与财务报表相关的内部控制于2009年12月31日在所有重大方面是有效的。”王东虎、杨海江、王坚强共同拥 有发行人控制权的情况不影响发行人的规范运作，符合该项规定。（3）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该 情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更。自新开源有限于2003年3月设

8、立至今，王东 虎、杨海江、王坚强三人在股东会或股东大会决策中一致行动，向股东会或股东大会提出任何议案及对股东会或股东大会的任何议案进行表决前，均先行协商，取得 一致意见，该三人在历届股东会、股东大会和董事会中的表决均一致。为保持对发行人的控制权，王东虎、杨海江、王坚强于2009年4月26日签署了一致行 动人协议，约定“在作为公司股东行使提案权，或在股东大会行使股东表决权时，均保持一致，采取一致行动，但提案权和表决权的行使和一致行动的实施均应以 不损害中小股东的利益为前提。各方履行一致行动义务的期限自公司首次公开发行股票前至公司首次公开发行获得核准后的48个月”。王东虎、杨海江和王坚强三 名股东

9、能够共同对发行人的股东大会、董事会的决策产生支配或重大影响，该等影响最近三年内已稳定存在、真实、有效，且在可预见的四年内将持续存在，符合该 项规定。（4）发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真 实性、合理性和稳定性，没有充分有说服力的事实和证据证明的，其主张不予认可。相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的，发行审核部门可将该等 情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素。王东虎、杨海江、王坚强承诺，自发行人本次发行的股票在深圳证券交易所创业板上市交易之日起四十八个月内，将不转让或

10、委托他人管理其所持有的发行人股份，也不由发行人回购该等股份。该等股份锁定承诺有利于公司控制权稳定。如果发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人，视为公司控制权发生变更。发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人存在重大不确定性的，比照前款规定执行。王东虎最近3年持有发行人股份和表决权的比例最低为26.59%，均为发行人最近3年持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人。因此，发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人未发生变更，不存在重大不确定性。经审慎核查，本所律师认为：王东虎、杨海江、王坚强合计持有发行

11、人超过51%的股份；自新开源有限设立至今，三人均通过采取一致行动，控制和支配新开源有 限股东会或发行人股东大会，并支配和影响董事会的决策，对董事和高级管理人员的提名及任免具有实质性影响。该等共同控制是稳定存在、真实、有效的。王东 虎、杨海江、王坚强签署的一致行动人协议进一步保证了该等共同控制在发行人发行上市后的四年内将持续稳定存在。王东虎、杨海江、王坚强还作出了股份锁 定承诺，有利于公司控制权稳定。因此，王东虎、杨海江、王坚强为发行人共同控制人。二、网宿科技【发行人披露，陈宝珍、刘成彦为发行人共同实际控制人。请保荐机构、律师核查陈宝珍、刘成彦共同拥有公司控制权的情况在首发后的可预期内如何稳定，

12、提供充分事实与证据表明，相关事实与证据，并予以披露。】（一）2005年10月27日，通过股权受让的方式，陈宝珍和刘成彦分别成为发行人第一大股东和第二大股东，并持续至今；陈宝珍在2000年 1月至2007年5月期间担任发行人监事，刘成彦自2005年10月至2007年5月担任发行人执行董事，2007年5月后至今担任发行人董事长。自2005年10月27日起，陈宝珍和刘成彦在公司历次股东（大）会表决中均保持一致，共同控制公司，具体如下：（二）陈宝珍、刘成彦于2009年4月签署了一致行动人协议，该协议自双方签署后生效，至发行人首次公开发行股票并上市交易三十六个月届满后失效，该协议中对双方保持一致行动事宜

13、作出如下约定：（1）在处理有关公司经营发展、且需要经公司股东大会审议批准的重大事项时应采取一致行动；（2）采取一致行动的方式为：就有关公司经营发展的重大事项向股东大会行使提案权和在相关股东大会上行使表决权时保持充分一致；（3）如任一方拟就有关公司经营发展的重大事项向股东大会提出议案时，须事先与另一方充分进行沟通协商，在取得一致意见后，以双方名义共同向股东大会提出提案；（4）在公司召开股东大会审议有关公司经营发展的重大事项前须充分沟通协商，就双方行使何种表决权达成一致意见，并按照该一致意见在股东大会上对该等事项行使表决权。 如果协议双方进行充分沟通协商后，对有关公司经营发展的重大事项行使何种表决

14、权达不成一致意见，双方在股东大会上对该等重大事项共同投弃权票。上述一致行动的约定充分保证了陈宝珍和刘成彦两人对公司行使控制权的稳定性和有效性。（三）陈宝珍、刘成彦于2009年7月22日签订了关于上海网宿科技股份有限公司股份锁定的承诺函，承诺：自公司股票上市之日起三十六个月内，不转让 或者委托他人管理本次发行前已持有的发行人股份，也不由发行人回购该部分股份，保证了公司上市之日起三十六个月内股份的稳定性。除此之外，刘成彦还承诺： 除前述锁定期外，在其任职期间每年转让直接或间接持有的发行人股份不超过其所持有发行人股份总数的百分之二十五；离职后半年内，不转让其直接或间接持有的 发行人股份。综上，本所律

15、师认为，陈宝珍和刘成彦共同控制公司，根据一致行动人协议的约定，在发行人首次公开发行后三十六个月内，陈宝珍和刘成彦稳定享有对发行人的共同控制权。三、亚威股份：反馈意见第一条【2007年11月前，公司第一大股东为江苏亚威机床有限公司工会，持有公司19.89%的股份；2007年12月，江苏亚威科技投资有限公司通过 增资方式成为公司第一大股东（吉素琴等9人持有其88%的股份）；吉素琴等9人2008年4月才签订一致行动协议。请保荐人、发行人律师核查工会内部决策 及公司重大事项决策时工会所代表的股份权益、该9人在签订一致行动协议前作为共同控制的依据是否充分，并对照证券期货法律适用意见2007第 1 号的有

16、关规定说明公司实际控制人近3年是否发生变化，公司本次发行申请是否符合首发管理办法规定的发行条件。】（一）关于工会（即职工持股会）内部决策经查阅江苏亚威机床有限公司章程（1999年12月16日股东会审议通过）、江苏亚威机床有限公司持股会章程及亚威有限的股东会会议资料等，有限 公司工会系代职工持股会会员持股，职工持股会在工会领导下，专门从事企业内部职工股管理，并以工会社团法人资格作为公司股东。1、职工持股会章程关于内部决策的条款经核查，亚威有限职工持股会第一次会员代表大会于1999年12月15日通过了江苏亚威机床有限公司持股会章程，该章程中关于内部决策的条款如下：“第十一条：持股会的权力机构是持股会会员代表大会，每届三年；