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1、破产程序中的银行债权保护问题卜祥瑞在中央经济工作会议确立 去库存、去产能、去杠杆、降成本、补短板”的工作任 务之 后，房地产企业破产在一定意义上说已然成为趋势。银行往往是破产企业的 最大债权 人，银行债权的保护问题与破产程序的顺利推进密切相关，也关系到金 融安全的问题。 笔者在此主要结合房地产企业破产的特殊性来谈银行债权的保护 问题。I一、房企破产为何特殊?不破不立，任何事物都是通过一定形式获得再生，房地产行业也不例外。常常想： 中国 的房地产行业为什么会这样容易破产？银行业人是否应该反思！前些年读 了一本美国 银行的书，该书详细记载了该行创始人 A.P.Gianini 的事迹，他 有一句名言
2、 做事从不考虑自己，此即我成功的最大原因 ”该书卷首描述了一个 真实的 案例，美国银行因为给一农场过度授信，不仅导致农场破产，还引发了一 场旷日持久的 诉讼，最终以银行败诉为结局。我们中国的银行业是不是也存在对 房地产行业过度授信 呢？当今中社会的浮躁感极强，在银行领域亦然。四个过度， 麻烦不少。一是过度授信。不该审批的贷款为了某种配合，或者配套四万亿，或者配套当地 发展经济，最终还是审批通过，甚至出现企业要1000 万银行非要给 2000万的匪夷所思的现象。过度授信迫使银行过度依赖房地产等并不易变现的抵押物，也 造就了今天银行业巨额的不良资产。 二是过度竞争。今天谁再说银行业垄断其实已经是笑
3、话， 遍地银行，全国银行业 金融机构已经有 4300家。银行业机构审批过多，加剧了同业的竞 争，导致各家 机构为了立行”不择手段竞争存款，高息揽存现象时有发生，过度竞争抬 高了整 个社会的融资成本，最终将高成本转嫁到融资企业尤其是房地产企业身上。我们 不禁要问，除了房地产行业，谁还能够有能力覆盖这样高企的融资成本？可以说， 畸形 的金融供给制度和畸形的房地产乱象是导致房地产企业破产的重要根源。三是过度服务。中国银行业的服务质量远胜于某些机关衙门，且已经服务过度。 银行机构为什么要延长营业时间？为什么要在节假日哪怕是春节期间也要上班？在ATM取款机满街都是的时代有没有必要让银行员工无休止的加班、
4、串班？过 度服务不仅让银行业从业人员失去应有的职业优雅，也娇惯了个别的消费者，过 度维权事件的频发恰恰是银行过度服务的恶果，过度服务也让银行失去了依法维 权的信心。四是过度追求利润。中国银行业每年的贡献度很大，甚至 惊人”但是银行从业 人员尤其是基层工作人员的待遇同样 惊人”，该给员工的没有给到位，不该赚的 钱却锱铢必较，让银行业成为众矢之的。四个过度不仅让整个银行业显得浮躁， 也催生了一系列的 僵尸企业”银行业值得反思，房地产业以及其他僵尸企业经 营者、管理者同样值得反思。大浪淘沙，但愿浪花淘尽英雄。房地产企业破产不同于其他企业破产。这些年国企、民企破产的事件此起彼伏， 房地产 行业破产的高
5、潮似乎还没有到来，未来二三线城市或者中小房地产企业破 产可能是普遍 现象。房地产企业破产确实具有其特殊性。一是房地产企业破产涉 及的主体比较多，二是债权复杂，银行贷款的种类更是多，包括与房产或地产的 开发、经 营、消费活动有关的贷款。如土地储备贷款、房地产开发贷款、个人住 房贷款、商业用房 贷款等等。不同类型的贷款授信条件亦不相同，每类贷款的担 保也不同，多主体、多种类 贷款交融在一起，形成了复杂的银行权益。三是涉及 房地产企业破产的规则欠缺。无论是 法律法规、监管政策还是银行内部的控制制 度，涉及房地产破产程序中银行如何行权、维 权的制度规则十分缺乏，甚至是空 白。如银监会商业银行房地产贷款
6、风险管理指引内 容涉及上述四种贷款的风 险管理，在风险控制上只规定：商业银行应建立房地产贷款的风 险政策及其不同 类型贷款的操作审核标准，明确不同类型贷款的审批标准、操作程序、风 险控制、 贷后管理以及中介机构的选择等内容。商业银行办理房地产业务，要对房地产贷 款市场风险、法律风险、操作风险等予以关注，建立相应的风险管理及内控制度。 在开发 贷款上强调了商业银行应密切关注建筑工程款优于抵押权受偿等潜在的 法律风险。在个人 贷款方面强调了商业银行应建立逾期贷款的催收系统和催收程 序。应将本行内相关的个人 信用资料包括逾期客户名单等实行行内共享。几乎不 涉及房地产企业破产后银行业如何维 权问题。行
7、业协会在这方面亦无任何可供借 鉴的规范或指引。在司法方面，最高人民法院 确实研究制定了企业破产法多 个司法解释，但是涉及房地产企业破产的并未出台专门 规定，各地法院有的在探 索出台相关规范文件，但毕竟效力不足，且全国人大亦不鼓励地 方高级法院出台 类司法解释。正因如此，一般企业破产银行债权保护难，房地产企业破产 中银行 的债权保护则是难上加难。所以从这个意义上说，与会各位专家听一听银行业的 呼 声十分必要。房地产企业破产，涉及银行权益最大问题是债权的清偿顺序。有人曾列举出最基 本的清 偿顺序：支付全部或大部分款项的消费购房人请求权、建设工程承包人请 求权、担保物 权、劳动债权（包括职工的工资和
8、医疗、伤残补助、抚恤费用，所 欠的应当划入职工个 人账户的基本养老保险金、基本医疗保险费用，以及法律、 行政法规规定应当支付职工 的补偿金）、所欠税款及前项规定以外的社会保险费 用、普通破产债权。这毕竟是是学 者和实务审判人员心血。如果有一个明确的顺 序当然好，科不科学、合不合理是另外一 个问题，前提是谁来明确、固化这样的 顺序。银行业更关注的是房地产抵押贷款的受偿 问题，他不仅关乎银行当债权保 护，在一定意义上也涉及国家的金融安全。因为房地产 领域贷款占银行业贷款比 例是比较高的，前几年大家关心政府融资平台贷款和房地产贷 款，根本原因是两 项贷款占整个银行业贷款总额的近 50%，任何一项出问
9、题，银行业都 会出现翻 天覆地的变化。政府融资平台贷款通过中央政策调整，现在似乎没有什么大的 风 险。房地产领域的贷款尤其是不良贷款自然成为人们关注的焦点，而银行业无法 回 避。在房地产企业破产过程中涉及银行贷款权益的法律问题也很多，比如预告登记与 抵押登 记问题，目前物权法规定预告登记的法律效力就存在争议，预告登记 保护的是什么？到底是物权化之债权？还是物权 +债权，抑或是债权物权化，各 地法院在裁判上尺度不一，让银行很困惑。中国银行业协会曾专门致函国务院法 制办、国土资源部，希望能在不动产登记条例中明晰在能够办理不动产登记三个 月时，预告登记自动转化为抵押登记，但未被采纳，希望未来物权法司
10、法解 释能够明确这一点。还有按揭贷款房屋抵押与开发房企土地抵押重复问题、轮候 抵押问题（北京的做法与各地不一样），消费者投资行为与消费行为区别问题， 建设工程价款受偿权与农民工权益保护问题，购房人和被拆迁人与生存权、物权保护问题，刑事犯罪与民商债权交叉处理问题 等等，都直接关乎银行在房地产企业破产中的债权保护。我曾以仲裁员身份审理 一起浙江某大学在银行抵押状态下使用权融资合同效力问题，还涉及房地产让与 担保、房地产企业股权让与担保问题，这些问题恰恰缺乏明确的法律界限，还好 争议解决方式是仲裁。另外一个问题是房地产企业贷款不良后的转让问题。在银 行不良债权转让问题上，中国人民银行曾有关于商业银行
11、借款合同项下债权转 让有关问题的批复（银办函（2001）648号，以经营贷款需要特殊资质而否定了 银行向社会公众转让债权的行为效力。200 年中国银监会办公厅关于商业银行 向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复（银监办发200924 号）则明确可以向社会公众转让银行不良债权。2012 年财政部银监会金融企业不良资产批量转让管理办法（财金20126 号）又规定批量转让不良资产限制，并依据该办法增加了地方 AMC 经营不良资产的资质许可（值得讨论），房地产企业不良债权银行可否转让？规制本身存在一定问题。最 高人民 法院曾专门关于不良资产转让有关问题座谈会，讨论商业银行不良资产可 否向社会公
12、众 转让，是否保护转让后利息、罚息，是否区分企业的性质等，当然 我不赞成对不良贷款 受让主体及契约权益进行司法限制。可见社会各界对银行不 良债权转让法律效力认识存 在巨大差异，银行在房地产企业的不良债权转让同样 存在上述问题 银行视角房地产企业破产的共性。很多破产学者对 破事 研究的十分透彻。但关 注银行在房地产企业破产中的债权保护问题还不够。在银行视角下房地产企业破产确有共性：一是债权受偿率同样低下，一是抵押优先权难以保障，三是涉房债权执行等法外干预问题严重，政府对土地开发政策执行存在不确定性，因为房地产企业破产涉及主体尤其群众利益较多，因维稳损害银行的权益问题还是比较突 出。房地产企业破产
13、毕竟不是好事，但是破产程序是银行债权保护的最后一道屏障, 在房地产企业破产中依法维权并非易事 。银行在房地产企业破产程序中依法维权，至少需要关注以下几个方面：一是要确保债权与担保权的有效性。一般来说，证明银行债权有效性并不难，但 是银行债权时效问题、权利范围（利息、罚息、实现债权费用等）问题往往存在 争议，更重要的是担保权的有效性问题。因为银行倒贷、展期等操作往往引发操 作风险，尤其涉及房地产企业最高额贷款、抵押权登记和抵押担保效力问题。保 障债权与担保权的有效性是 房地产企业破产时银行维权应当优先解决的问题。中 国银行湖南省分行在某公司破产案 件中，只办理了五套房屋抵押登记，地随房走, 但土
14、地未办理抵押登记，破产企业债权人 有八十多家，有效资产只有一宗土地， 僧多肉少”，讼争必然，经过中行与行业协会的 共同努力，其抵押权得以有效保 护，贷款本金三亿多元全部收回，还收回部分利息，个 中甘苦，值得品味。二是要善于运用破产申请权。多数情形下，银行在破产企业债权保护中处于被动 地位， 甚至银行是在企业破产已经立案了才开始研究债权保护问题，缺乏主动性。 主动维权是 债权保护的根本，在房地产企业破产中同样适用，银行可否在债权明 晰、抵押担保相对 充足的情形下主动申请企业破产呢？只要不能按时偿还债务， 不一定非要等到其他债权 人申请破产再仓促应对。当然对仍然有 帮扶转好”价值 的房地产企业还是
15、要审慎运用这一手段，不能简单抽贷、断贷或者申请破产。三是要充分运用异议权。民事诉讼制度中的异议程序对债权人乃至案外人维权提 供了法 律依据，在破产程序中正确运用新民诉法及其司法解释规定的异议程序， 对保护银行债 权具有特殊意义。四是正确行使优先受偿权。破产程序中的优先权研究不是新问题，但是银行必须 注意抵 债物的估价问题，房地产抵债价值与市场价值的偏离度太大了，银行应当 学会对评估报 告提出异议并运用专家复核程序。此外，抵债房产可能还包含租赁 权的问题，既有房地 产企业借贷时提供虚假资料骗贷，也有银行尽职调查不到位， 更有执行程序中有法不依的问题。最高人民法院关于人民法院办理执行异议和 复议案
16、件若干问题的规定（2015法释10号）第三八一条规定：承租人请求 在租赁期内阻止向受让人移交占有被执 行的不动产，在人民法院查封之前已签订 合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产 的，人民法院应予支持”该规定并没有解决银行的难题，即在贷款后、查封前的出租问题，尤其是以低位租金签 订长期 合同规避银行行使抵押优先权问题。银行的同仁还要注意，在房地产企业 破产涉及以物 抵债时要符合财政部银行抵债资产管理办法（财金200553号）相关规定。五是主动学会行使撤销权。对房地产企业破产申请受理前出现的损害银行合法权 益的行 为，银行完全可以依据破产法合同法有关撤销权的规定依法行使 撤销权，如对 损害银行权益的债权人会议决议，自债权人会议作出决议之日起十 五日内，银行可以请 求人民法院裁定撤销该决议，
