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1、陈某与单位签订了2008年3月17日至2010年3月16日的劳动合同，职务为司机。用工单位于2009年3月提出解除劳动合同的要求。陈某对企业的补偿金没有异议，但是提出自己经常加班，公司从未支付过加班费。陈某拿出自己记录的加班时间，以此要求用工单位补给加班费。但公司表示已对陈某的职位申请不定时工作制，因此并不承认加班费这一说法。 那么，对于不定时工作制的员工，单位应该支付加班费吗？如果应该支付的话，加班费怎么计算？如果不应该的话，那是为什么？本期劳动关系下午茶，易才劳动关系顾问易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的hr：对于不定时工作制的员工的加班费，需要区分加班的时间是否为法定休假日，而加班费的
2、计算首先要确定基数。 目前对加班的定义和加班费的计算方法是按照1995年实行的劳动法和相关法规，分标准工时、综合计算工时、不定时工时和计件工作几种情况，不少企业在裁员结算时感到比较复杂，操作困难，引起的争议也多。 对于加班费的计算主要依据两个原则： 一、员工加班必须是经过企业安排的，而不是以个人的工作时间为标准，为此一些企业还设置了严格的加班报批管理制度，比如加班必须经过书面申请、必须上司和人力资源部门批准等。另外一方面，员工要注意收集加班的证据以保护自己的利益。二、除了双休日加班，企业可以安排同等时间补休之外，企业要求员工在工作日延长工作时间和法定节假日加班，都要支付加班费用。 对司机、售货
3、员和外勤等岗位可以实行不定时工作制，但需要当地的劳动保障部门报批，获准后可以对岗位人员实行非标准的工作和休息时间。所以本案中陈某的大部分工作时间不能算加班。但是如果企业在法定休假日安排他工作，仍需要支付其加班费用。 加班费的计算首先要确定基数。目前员工的日平均和小时平均工资分别以每月工作时间为21.75天和174小时进行折算。如果劳动合同约定工资数额，即以此为基数。如果劳动合同中没有明确约定工资数额，则按照地方法规执行。例如上海市是按照正常出勤的月工资70%作为计算基数。如果无地方法规，则以月“工资总额”为基数，但伙食补助和劳动保护补贴等除外。实行计件工资的，应当以法定时间内的计件单价为加班费
4、的计算基数。小王应聘到一家公司。进公司后，他得到了一纸聘期为两年的聘任书，聘任职务为销售部经理，在聘任书中公司还明确了小王的职责、待遇、工作期限等。半年后，公司更换了总经理，新任经理开始进行清理、整顿。新经理以聘任书不是劳动合同，公司与小王没有签订劳动合同为由，要跟小王解除劳动关系。那么，聘任书能否算劳动合同？小王和单位是否属于事实劳动关系？经理有权跟他解除劳动合同吗？本期劳动关系下午茶，易才劳动关系顾问易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的hr注意：在人力资源管理劳资关系中，公司应当清醒认识签订书面劳动合同的重要性。劳动合同的范畴是比较广泛的，能规范双方劳动关系的文件应该都是劳动合同，但是建议
5、公司和员工还是尽量签订正规的劳动合同。易才劳动关系顾问易博士认为，本案中小王跟公司之间虽然没有签订通常我们所称的劳动合同，但公司发给小王的那份聘任书可以视为劳动合同。小王和单位之间属于事实劳动关系，经理无权与小王解除劳动合同。根据劳动法规定，劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：劳动合同期限；工作内容；劳动保护和劳动条件；劳动报酬；劳动纪律；劳动合同终止的条件；违反劳动合同的责任。结合本案来看，公司与小王的聘任书中明确了小王的职责、待遇、工作期限等，该聘任书已基本具备了劳动合同必备条款，且小王对聘任书中的内容没有任何异议，一直履行聘任书中约定的职责，领取了工资，享受了待遇。这说明双方当事
6、人就聘任书中明确注明的聘用期限、工作内容、待遇等达成一致，并已实际履行。所以，该聘任书应视为劳动合同。由前述分析，既然聘任书被视为劳动合同，公司新经理在聘任书中注明的聘用期限届满之前，随意解除小王的劳动关系就违反了劳动法，小王有权予以拒绝。结合本案，易才劳动关系顾问易博士提醒企业的hr：在人力资源管理劳资关系中，公司应当清醒认识签订书面劳动合同的重要性。劳动合同的范畴是比较广泛的，能规范双方劳动关系的文件应该都是劳动合同，建议公司和员工还是尽量签订正规的劳动合同。注：中华人民共和国劳动合同法相关条款：第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生
7、效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。第十七条劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。2008年3月11日，员工小陈所在的房地产公司下发文件，宣布撤消经营亏损的包括某市分公司在内的3家分公司
8、，并宣布：原公司总部委派到被撤消的分公司中的人员可在15日内到总公司人事处报到，重新安排工作，其他人员自谋出路。 4月27日，分公司经理金某书面通知小陈，劳动合同因分公司撤消自行解除，请其自谋出路，公司不再负责安置。小陈和公司多次协商，请求继续履行劳动合同，金某则以公司外地各公司聘用人员管理办法中有规定为由拒绝。由于无法协商一致，小陈于是向劳动仲裁提出了申请。 那么，该公司能否依照规章制度变更小陈与其依法签订的劳动合同？本期劳动关系下午茶，易才劳动关系顾问易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的hr：司法实践中是以劳动者的请求作为适用规章制度或劳动合同的前提，劳动者要求优先适用规章制度或劳动合同约
9、定的，法院应当予以支持。本案例反映的是劳动合同的变更问题，可以分解为两个具体问题：一是用人单位规章制度如何才能具备法律效力；二是用人单位规章制度与员工个人劳动合同两者相比，法律效力谁优先。易才劳动关系顾问易博士认为，用人单位的规章制度作为企业内部的“法律”，对员工有法律效力是毋庸置疑的，但规章制度如何才能具备法律效力却是需要HR朋友们关注的。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释和劳动合同法两部法律文件，确立了规章制度具有法律效力应当具备三个条件：第一、制定要通过民主程序；第二、内容须具合法性；第三、要向劳动者公示。本案中，小陈所在的公司制定的规章制度，关于分公司注销后员工去留
10、的条款，明显违反劳动合同主旨和劳动合同法保护劳动者利益的原则，不具备合法性，应当认定无效。但随之而来就带来一个问题，用人单位的规章制度和劳动合同发生矛盾，谁说了算。规章制度和劳动合同（含集体合同）都是法院处理劳动争议的重要依据，以何者作为依据将直接导致仲裁结果的差别，对当事人的权利义务也势必产生重大影响。实践中，劳动争议案件处理往往会遇到这样的情形，在这种情况下，法院认内部规章制度还是认劳动合同？最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）（法释2006）6号）第16条规定：用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院
11、应予支持。易才劳动关系顾问易博士特别提醒，司法实践中是以劳动者的请求作为适用规章制度或劳动合同的前提，劳动者要求优先适用规章制度或劳动合同约定的，法院应当予以支持。就本案而言，小陈肯定会选择对其有利的劳动合同作为依据。因此就本案的法律分析，易才劳动关系顾问易博士认为，小陈所在的公司无权根据其实质上无效的规章制度变更小陈的劳动合同。在次提醒企业的HR朋友：目前用人单位因规范内部管理，完善企业劳动管理制度而引发的劳动争议大量增加，有大部分因规章制度缺乏法律依据或根据规章制度处理劳动关系而导致败诉。因此作为企业的HR，在制定公司规章制度的过程中，最好能寻找专业的劳动法律师帮助。 秦某于2006年8月
12、进入一家检测公司工作，双方签订了两年的劳动合同。2008年2月，秦某在刷工资卡时发现公司未将其2007年的第十三月的奖金打入卡中，他向周围的同事打听，得知旁人都有这笔奖金，于是，秦某询问公司，公司说，根据员工守则规定，支付给员工的第十三月奖金须根据年终考核评审后决定发放与否。经评审，秦某的考核评定分数低于平均分，因此，秦某上年度的第十三月奖金为零。这让秦某感到十分的不满，遂将公司告上了仲裁庭。审理中，秦某认为，根据公司的员工守则规定，每年1月公司除了向员工支付1月的工资外，还应该向员工额外支付一个月工资作为上一年度的第十三月奖金。所以，公司应当补发。而公司向仲裁委提供秦某的2007年年终考核评
13、审结果。总分为10分，秦某是4分，总绩效评估“有待进步”。公司还向仲裁委提供了员工守则，在第三章第二条中规定：“公司根据当年业务情况及员工绩效考评结果决定第十三月奖金的发放，年终发放并非必然，公司有权决定是否发放及发放金额”。 那么，仲裁委最终会支持谁的观点？公司绩效考评的标准是什么？本期劳动关系下午茶，易才劳动关系顾问易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的员工注意：单位对于员工的绩效考评，只要在劳动合同中有明确约定，或者在单位规章制度中有明确表述，那么，就应该履行合同约定或规章承诺。同时还要注意区分年底双薪和年终奖。易才劳动关系顾问易博士认为，根据本案中的证据材料看，秦某年终考核不符合发放标准
14、，劳动仲裁委应该会支持企业的观点。 大多数企业，特别是外企在发放年终奖时都倾向于采用年底双薪、三薪或四薪制，即按员工平时月薪，在年底加发一个月或两个月、三个月的工资，一般统称为“年底双薪”，是国家立法以外用人单位自主选择的激励行为。而根据有关法律的规定，企业与员工之间的相关权利义务，有约定的从约定，无约定的，按照法律规定执行。十三薪的支付，我国的劳动法律并没有相关的规定，故应遵循“有约定从约定”的原则。本案中，公司的员工守则中对十三月奖金的发放已有明确规定，就应按照相关规章制度的要求执行。 易才劳动关系顾问易博士提醒企业的员工注意：单位对于员工的绩效考评，只要在劳动合同中有明确约定，或者在单位
15、规章制度中有明确表述，那么，就应该履行合同约定或规章承诺。而“年底双薪”给付的具体额度应依照约定或规定的内容来确定。因此，对年底双薪”、年终奖等奖金发放最好采取约定的方式，如无法约定，也应有具体详尽的规定，并采取适当的方法告知员工。 最后，易才劳动关系顾问易博士特别提醒员工注意：“年底双薪”与“年终奖”在计税方式上有比较大的区别。前者根据国家税务总局关于个人所得税若干政策问题的批复规定，应单独作为一个月工资计税；后者根据关于调整个人取得全年一次性奖金等计算征收个人所得税方法问题的通知规定，可以将奖金平摊到全年各月后再计税。一般情况下，“年终奖”的计税额会比“年底双薪”少一些，员工收入越高，这一差异越明显，但“年终奖”在一年内最多只能计发一次。 2007年10月24日，杨某在某建筑公司承建的公路工程施工中发生事故不幸死亡。事故发生后，杨某的家人要求建筑公司赔偿，建筑公司称其竞标该工程后并未组织人员施工，而是将工程分包，死者从事的工作分包给了袁某，并申请追加袁某为被告。而袁某系一自然人，无相应的建筑资质，其在施工过程中以该建筑公司名义
