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1、Athsissbmited oXin aial fulfillmetoftheqireenfothe egee oMase of Eginer法律类型理论和类推方式研究 王晓 【摘要】考夫曼的类型理论提出了某些令人耳目一新的观点:规范是一种类型的概括;规范与事实的联结方式是类推方式;该理论建立在事物的本质基本上。但是考夫曼没有进一步追问一种为什么，这也导致许多学者对其理论进行诟病的因素之一。由于类型具有可归约化的特性，人类结识具有类型化的倾向;由类型构成的命题可以化解事实命题与规范命题之间的鸿沟;类推方式的证明是保证结论命题似真的证明途径之一。因此在法律发现、法律推理和法律论证等法律合用过程中
2、,建立在以事物共相基本上的类型理论以及类推方式,带给我们一种全新的思维和措施进路。 一、考夫曼类型理论的本质考夫曼的类型理论之出发点是为理解决在法律发现过程中如何使得事实与法律规范相相应，从而得到对的的判决。 这里需要解决的一种核心问题是，一种规范命题与一种事实的命题如何也许得以等置,换句话说，即规范与事实之间是如何连接的。 考夫曼是从如下几种方面来解决的:其一，规范是一种类型的概括;其二,事实与规范联结的措施是类推；其三,事实与规范联结的中介是事物的本质。下面就上述三方面概括考夫曼的基本思想。 第一方面，规范是一种类型的概括。考夫曼是从老式的“存在的类推”意义上展开其论述的，即每一种个别物的
3、存在方式既是一致的同步也是差别的,也就是说个别物以不同的形式分享同一种存在方式;同步事物的存在与人类知识的类似性是人类自身无法排除的结识缺陷。因而立法者在制定规范的过程中，无疑是描述生活事实中反复浮现的多种类型，抽象出规范的形式。 第二方面，事实与规范联结的措施是类推。以法律推理为例，老式的三段论无法破解“是”命题与“应当”命题留下的魔咒，而类似推论自身混合了归纳与演绎的措施，在事实与价值掺结的意义上是也许用来解决措施论问题的。 4类推在逻辑上只能带来有疑问的结论,但是这并不会给法律合用导致不当,这既是由于发明性的、新的知识几乎都不是以一种精确的逻辑推论得来的，又是由于法律结识的对象只能是经由
4、类推而成为一种类似的直观的对象。因此,通过对事实加以抽象(归纳)，与规范进行相似点的比较,从而合用演绎得出结论。这是真正具有决定意义的。第三方面,事实与规范联结的中介是“事物的本质”。要彻底祛除“休谟问题”带来的困扰,依考夫曼之见,从“事物的本质”出发进行思考是解决的措施,由于这样做就意味着我们同步始终就在事实与价值中,我们经历了“存在与当为无法解开的构造交错”。 6因此考夫曼的一贯立场是回绝当为与存在之措施二元论的,两者在一种循环式的程序中,在两者的立场中使得规范与事实越来越接近。因此,考夫曼的“法学上的类推思考”，就是循着如下进路展开的：事实依其本质归置为类型立法者抽象出同类事实的本质予以
5、规定，而法律合用者则用品体事实的本质与抽小的规范进行比较归纳和演绎，运用类推的方式,得出一种不是非常精确的结论。这里类推的方式按拉伦茨的话说，比较的是：“规范所意指的意义内容与案件事实所体现的意义内涵与否一致。” 考夫曼的类型理论在一定限度上对法学理论进行了祛魅,由于长期以来觉得事实可以被涵摄在法律概念之下的观念，已经极大地束缚了我们结识事实所需要的开放性的性格。诚然,我们的法律需要一定客观性、一致性和稳定性，但是法律概念就可以保证这些规定吗?或许在简朴案件中法律概念会有杰出的体现，但是在疑难案件中呢?疑难案件往往是由于法律概念无法涵摄事实所引起的，如法律漏洞的存在有也许就是由法律概念的过度精
6、确化规定所带来的,并且这种立场也恰恰表白了其事实与价值的二元对立的立场,排除了实质推论和论证。 固然,笔者并不是说考夫曼的类型理论是完美无缺的，笔者的意思是其理论进路具有恰当性,但是其理论如果想要获得认同,一方面需要进一步论证该理论的基本，如人类结识事实是依托类型进行思考的吗?另一方面，合用类型理论所进行法律发现、推理以及论证是如何消除“休谟问题”带来的困扰的。二、人类结识的类型化倾向依本文的思路需要解决的基本问题则是：人是如何通过概念或者类型来获取有关外在世界的知识的，更进一步则需要解决人是依托类型而不是概念来结识世界的。 一方面我们要考量第一种问题。从老式西方结识论的发展进程而言,人类结识
7、观的主线是人类中心主义（唯我主义)，这是由于西方宗教老式对人的结识最大限度的影响。如果认同上帝发明了人，并且被人觉得人自身就是上帝的代表的话,那么人类就很自然地倾向于觉得是人在把握世界、结识世界。西方的结识论就是以人的结识为中心展开的，并且在很长时间里立足于个体的结识而非主体间的互相联系。8 在我们发现一种新事物时，如果在尚未命名的前提下,又再次发现了这个事物，那么对这个事物的感官意象与前次已经形成的记忆意象会发生融合，于是我们会判断说这个事物与前次那个事物是或者不是同样的。虽然这也许在平常生活中会发生， 9 但是这种认知方式的缺陷也是明显的:其一，由于这种认知的发生机制是目前的感知与一种记忆
8、意象有相似之处,而这个记忆意象与其所代表的事物也有相似之处，这就规定记忆意象应当是清晰的,但是这事实上难以实现。其二，由于这种认知方式是个人的感知与记忆意象的比较，因此人与人之间的交流就变得异常困难。很明显，通过意象的认知属于个人的认知，如果一种人需要告诉对方她所获得的知识,不借助于描述是无法办到的,而描述又恰恰需要借助抽象的内容相对固定的概念或者类型。并且正是我们已经在一般意义上规定了概念或者类型的属性，因此只要对别人说出概念或者类型的名称，就可觉得她人所理解。 从知识发生学的经验观点看,人类的知识的获得似乎是习得性的,并且从最初的习得看更是一种实指法(ostenion)的运用。 10 但是
9、尚有一部分知识的确是发明性的,即通过已经习得的知识发明某些概念性的语词来指称某些事物或者事件，特别是某些不存在实在物的意义内容，它们可以通过已存的概念性的语词获得理解。因而，实指性的概念或者类型应当是结识的基本。那么实指性的概念可以反映出事物的属性吗?换一种说法，就是我们可以通过概念所精确规定的内涵把握语词所代表的概念与事物之间的联系吗?每一种代表概念或者类型的语词,如果它可以成为公共的参照点,那么它需要在不同的时代具有相类似的所指或者在每一时刻可以与其她事物有所区别。上述前者体现了语词相对的延续性,虽然语词随历史语境的变迁会发生一定的意义转化，但是仍然需要意义延续,否则我们只能对语词采用考古
10、学的立场。而后者恰恰是语词可以独立存在的基本。但是这局限性以论证语词与事物之间的某种必然性联系，由于在一种人使用语言时，一方面立足于她所经验的世界，并且具有时间上的属性;而另一种人在理解前者的语言时，也无法逃脱其殊相决定的框架。 因此语词与事物的联系一方面是纯逻辑范畴的必然普遍性,另一方面则是作为每一种人亲历世界的偶尔特性。我们可以说，语词与事物之间具有共相上的普遍性和殊相上的偶尔性，由此概念或者类型不能具有精确的含义。 由此我们就可以进入第二个问题的考量:人最初是依托类型而不是概念来结识世界的。老式上一般觉得人类的结识是根据概念作为中介存在,实现人与事物对象的联系,虽然也结识到人的结识与外在
11、对象之间不是同一的,但是结识还是可以通过概念与事物的相似性得以把握。而概念的产生则可以说是通过抽象掉个别属性从事物中概括出来。 12同步人们觉得,人类知识的获得,重要依赖于概念的精确化（虽然是通过命题获得知识也需要建立在概念的精确化之上)；而类型化思维被觉得决不是重要的方式。这可以从概念与类型的一般辨别中看出：概念的产生是通过抽象掉个别属性从事物中概括出来,但是随着概念的精确化,其原初被抽象出来的要素被不断地舍弃,概念就越来越变得一般和抽象。而类型思考的原初环节与概念一致，也是从从具体的事物中辨别出一般的特性、关系等，然而其后则让其构成要素维持结合的状态，仅运用这些要素来描述类型。 13 可以
12、看出,概念的精确化是建立在不断缩小其内涵和外延的基本上的，而类型则延续了“粗旷”的特性,那么按老式的结识显然类型思维是一种比概念思维更接近结识殊相的认知方式。 为什么说人最初是依托类型而不是概念来结识世界的呢？笔者拟从如下几方面来进行论证：一方面,类型是一种更接近结识殊相的方式,类型的形式有着比概念更“原始”的形态，可以觉得虽然在认同概念的状况下,也应当将类型看作是概念的基本。另一方面，老式上觉得概念问题就是哲学上重要要解决的问题:“共相”问题。 4 如果说我们结识世界最初就是通过把握个体所体现出来的、为自身存在必须具有的内在属性的话，那么我们要在结识论上解决知觉的把握与事物的呈现之间的差别性
13、。可以说,我们的知识是以共相的相似性为基本的，依胡塞尔之见，就是个别对象对类型的共相的关系在对个别之物的每次把握中就已经同步在起作用:即通过个别事物在其本质上将遭遇的类型上的密切性构建对象性。 15因此，类型的相似性比概念有着更初始的作用。可以说,如果类型结识措施更具实在性的话,那么概念结识则是我们在结识论上硬给自己加上的“紧箍咒”,特别是在回应怀疑论者提出的知识的不拟定性时更是如此。如果我们认同人类的结识建立在类型可归约化的基本之上的话,那么就要面对类型所归约的特性或属性是什么?如果是事物的本质的话,这种本质又具有何种需要我们把握的内容呢？我们在建立类型的过程中，一般地经历了从感觉到知觉的过
14、程，因此任何类型知识的产生，不可避免地一方面带有个人殊相的制肘,而要从个人把握奔腾成可普遍把握的属性或者特性,就需要客观主义语境中的本质特性。由于如果在我们个人特性的所有内容中选择了在特定语境中为所有人认同的某个或某些特性，那么我们就也许得到随语境不同而不同的类型分类;我们不能得到纯正分析的先验的知识,所有的类型知识都是通过经验得来的,虽然是采用逻辑推理而获得的类型知识。因此我们可以说,任何实体的某个特性都不能被排除在拟定它的类型知识以外。然而要命的是,即便我们把这些特性规约为是本质特性，也是人在结识意义上的把握,而非事物自身具有的本质。这两者中后者侧重于本体论意义的自在存在的一面,前者则侧重
15、于结识论意义的关系问题。人是生活在不断结识的过程中的,对事物命名的类型随着结识的不断发展其包容的特性也会发生变化,也就是说事物的本质未变而人所结识的本质特性却发生了变化。因此，类型化思维具有开放性的构造,与精确化趋向的概念化思维所具有的封闭性相对立,自身也与结识的特性相符合。在法律领域中，单纯地依托概念涵摄模型解决法律发现的问题已经为人们所诟病。由于每个概念所具有的波段宽度使得某个特定案件与否的确落入其所属范畴是存在疑问的，再加上坚持概念涵摄模型的人往往坚持觉得“模糊概念”或者类型会导致裁判变成非理性的决定,一种单纯的决定。笔者在论证了类型理论的也许性之后,下面重要展开类型理论在法律发现、法律
16、推理以及法律论证是如何消除“休谟问题”带来的困扰的。 三、类型描述以及类推方式在法律措施中的合用由于人们长期以来对类型理论的思维方式结识不清，从而导致对类推措施产生不应有的偏见。如果一种人是法律实证主义者，就也许提出较为极端的见解:我们面对法就是制定法,除此别无其他,并且制定法自身是自足完满的，因此在合用法律时不也许存在类型思维及类推方式。另一种较为温和的见解是：只有在浮现法律漏洞时,类型思考和类推方式才成为漏洞弥补的措施。 8固然晚近以来,不少学者就此提出了不同的见解:如考夫曼觉得的所有法律发现的过程都是一种类推过程;如昂格尔觉得类推是目的归属与情景分类之间反复不断的辨证关系,同步目的性指引是开放性的，导致类推自身是非积累性,从而可以挣脱对概念帝国主义的迷信。 9 笔者在本文中拟抛开立
