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1、比例原则的法律政策思维2009-7-20 17:48 【大 中 小】【我要纠错】【正文】必须强调的是，本篇短文的后半段系属个人初浅见解，拟结合现有文献(如德国行政法 学的看法)，辅以法律政策的思维观点，重新审视“比例原则”的美国行政法观点，并将其 适用所须考虑的政策思维做一简单的介绍。一、比例原则的法律思维盖从宪 法与行政 法(公法 学) 的观 点来 看，“比例原 则”( der Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit in Weiteren Sinne The concept of proportionality) 系要求立法、行政 及司法之行为，在其手段与
2、所欲实现之目的间，皆应有合理、适当及公允之比例关系，且不 得不成比例，也就是“禁止过当”。当代的公法学已强调本原则是防止国家权力滥用之“法治国家原则” (Rechtsstaatsprinzip,Der Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit) 之一。德国学者 Fleiner 之名言曰：“警察不能以大炮打麻雀。”(Die Polizei soll nicht mit Kanonen auf Spatzenschiessen), 以及中文古谚,如孔子曰：“割鸡焉用牛刀！”、而庄子曰：“以隋侯之珠,弹千仞之雀,世必 笑之。”，其理亦同于“比例原则”之描述与最佳脚注。我国目
3、前行政程序法第七条规定，行政行为应依下列原则为之：一、采取之方法应有助 于目的之达成。二、有多种同样能达成目的之方法时，应选择对人民权益损害最少者。三、 采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。实务上，该条被视为“比例原 则”的具体法文，强调任何执法行为，必须符合“目的正当性”、“手段必要性”及“限制妥 当性”，若放回所有的立法、行政及司法行为观之，比例原则之内涵有三：(一) 目的正当性原则或适当性原则(Prinzip der Geeignetheit)。其意指所采取之手段 必须适合其所追求之目的，始得谓之正当，而具有适当性。申言之，以法律为手段而限制人 民权利，可达到维护公益之
4、目的时，其立法手段始具有适当性；同理，任何行政手段之采择 均须为合法手段，且应有助于目的之达成。(二) 手段必要性原则或最小侵害原则(Erforderlichkeit, der geringstmoegliche Eingriff, Prinzip der geringstmoeglichen Eingriffes ),其意指所采取之任何手段能达成目的，且无其它 具有相同效力而不限制基本权之更佳手段时,始可谓其侵害最小,而具有必要性；申言之, 于适当性原则获得肯定后，在达成立法或行政目的有各项手段时，应选择对人民权利侵害最 小之手段，其手段始具有必要性，自亦可称为必要性原则。(三) 比例性原贝
5、J(Verhaeltnismaessigkeit in engerem Sinne, Proportionalitaet)。其意 指欲达成一定目的所采取手段之限制程度，不得与达成目的之需要程度不成比例，亦即必须 符合一定比例关系始可。申言之,其立法或行政手段固可达成立法或行政目的,惟其法益权 衡结果,仍不可给予人民过度之负担,造成人民权利过量之损失,如以行政手段为例,即采 取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。二、比例原则的政策思维以上其实就是公法学(宪法、行政法)的思维，若我们改从法律政策学(含法律经济、 公共政策的法律观点)的角度来看待，可以发现：(一) 所谓目的正当性原则或
6、适当性原则，系指手段必须有助于目的之达成，且手段须 为合法之手段，也就是说任何立法、行政甚或司法手段之采用，须注意到：1. 法律理性(Legal Rationality),亦即手段之选案不得逾越现行法令或惯例即法理之范 围。2. 技术理性(Technical Rationality),亦即手段之选案必须对目的之达成具备“效能性” (effectiveness)的作用；用白话文来说，就是指必须注意到技术的“可行性”以及该可行性的“效能”。3. 社会理性(Social Rationality)，系指上开经“法律理性”及“技术理性”的手段选案， 无论为何种选案，必须具备“理性”的特质，且为维持或促进
7、社会价值的制度，并为一般人 所能接受；换言之，任何手段选案必须是法律社会内的“制度化方案”也必须具备“实质理 性”(substantive rationality)，才叫做真正的“适当性原则”。(二) 所谓手段必要性原则或最小侵害原则，则必须用“亚罗不可能定律”与“柏雷托 最适模型”求取：1. 所谓“亚罗不可能定律(Arrows Impossible Theorem) ”，是诺贝尔得奖主亚罗(是一 名公共选择理论学者)的倡议观点，他认为没有任何的政策选案，是可以面面俱到的、是皆 大满意的，也就是说天底下的所有政策选案“不可能”有办法让所有的使用者、受益人或不 利益人都感到满意。依此观之，其实天
8、底下，根本没有所谓侵害人民权益最小的手段这 回事！换言之，立法者、执法者所称侵害人民权益最小的手段，只是他们眼中(主观)的最 小侵害手段而已。2. 有鉴于“亚罗不可能定律(Arrows Impossible Theorem)”的可能弊病，我们须再从“柏 雷托最适模型(Paretos Optimal Model)予以修正及补充，另一名公共选择理论学者柏雷托 认为任何对公共利益有利的选案，同时也都会对少数人或特定人造成不利，就这一点而言， 他同意亚罗的看法；可是，他却认为尽管我们找不到真正的最小侵害之手段，也应该试着去 找。关键就在于“如何求取”？他说，就是那种对多数人利益之损害还可以忍受，而对少
9、数 人或特定人不致于产生更大损害的手段，就可以叫做“最小侵害之手段”，也就是说它是“最 适模型”(最佳状态)下的选择。值得注意的是，若再用其它公共选择理论学者的观点来说， 法律上所讲的“最小侵害之手段”，其实很有可能是“次佳选择手段”的表现，而非必然是“最佳选择手段”的展现。(三) 至于，所谓采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡的“狭义 比例性原则”，其实须从“成本利益分析”暨“成本效益分析”以观。详言之：1.“成本利益分析”(cost-benefit analysis)，即对手段之投入成本(cost)与目的达成之 利益（benefit）,须用相同的“货币基准”予以衡量；如果，
10、成本的“价格”已大于利益的 “价格”，那这种立法手段、执法手段，即使宣称是最小侵害的手段或“柏雷托最适模型” 的手段了，也就还未符合比例原则的“最后一阶”之检验，即：不能显失均衡！2.“成本效益分析”（cost-effectiveness analysis），即使吻合“成本利益分析”之检验， 我们恐怕还要再做：“成本效益分析”，即对手段之投入成本（cost）与目的达成之效益（not only benefit， but effectiveness），不再仅用相同的“货币基准”予以衡量，而系再用投入成 本的“价格”去衡量目的达成之效益的“价值”（如：潜在影响、外部成本等各种考虑，惟 限于本短文的篇
11、幅与写作时间，拟不予详赘）。亦即，任何立法手段、执法手段，即使宣称 它是最小侵害的手段或“柏雷托最适模型”的手段了，而所谓“不能显失均衡”，还必须是 成本“价格”与效益“价值”之间的适当均衡。三、结语上述的基本理解，其实就是笔者结合行政法学及公共行政学的心得与体会，而这也是美 国行政法的特色（带有强烈的“经济economic”、“效率efficient”、“效能effective”及“公 平equity”的“四E”政策思维）；爰特此撰文，揭诸于“部落格化的台湾政治法律学院” 之网站，与大家分享、交换阅读心得，并把我自己的阅读及念书心得记录下来。（铭传大学 公共事务学系暨研究所陈朝建）北大法律信息网
