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1、美国ADR对浦东新区完善矛盾调解工作的启示美国一般被觉得法治化限度发展较高和“好讼”的国家,并没有调解的文化老式，但2世纪8年代以来,美国的调解不仅发展速度和规模在一定限度上超过了中国，并且成为美国ADR制度中最受欢迎的一种纠纷解决方式。美国的调解制度在制度设计和操作性方面有许多值得我们学习借鉴之处,因此，学习研究美国的ADR制度对完善浦东新区的矛盾调解工作有一定借鉴意义。 一、美国AR概述ADR概念最早源于美国,是英语Alenative ispte Resoto的缩写,根据其字面意义译为“替代性纠纷解决方式”,也可根据其实质意义译为“非诉讼纠纷解决方式”、“审判外纠纷解决方式”等。 根据19
2、98年克林顿总统签订的ADR法案，所谓替代性纠纷解决措施是指任何主审法官审判以外的程序和措施,在这种程序中，通过诸如初期中立评估、调解、小型审判和仲裁等方式，由中立第三方在争论中参与协助解决纠纷。因此,并不是特指某一种争议解决方式，而是一组涉及仲裁、调解等多种争议解决方式的组合。(一)ADR的重要特性AD具有如下重要特性:1、替代性。ADR是对诉讼这种纠纷解决方式的替代,但这种替代并不意味着完全取代诉讼,而是以诉讼的存在和尊重当事人的诉讼权利为前提的。A在美国蓬勃兴起的因素之一是美国应付“诉讼爆炸”的一种无奈选择，但实践证明,ADR在替代诉讼解决纠纷方面获得了较为明显的成效,目前，美国95%以
3、上的民事案件是通过ADR解决的,通过法院审判的民事案件只有约5%。、选择性。ADR这种纠纷解决方式以当事人的自主合意和选择为基本，纠纷当事人不仅可以在诉讼与AR两种方式之间进行选择，并且可以在ADR的多种方式之间进行选择,正如美国学者佛莱彻所言:“虽然从表面上看,替代性纠纷解决方式是一种,但事实上它只是一组供当事人任意选择用来避免正式对抗性诉讼的措施”。因此，ADR只是为当事人提供选择的也许性,而绝不是剥夺当事人的诉讼权利。在此基本上,当事人可以对纠纷解决的方式、规范、程序和成果进行自主的选择。但由于DR具有成本较低、程序简朴等优势，大部分纠纷当事人乐意选择这种方式。、功能性。D这种纠纷解决方
4、式以解决社会纠纷为目的,具有解决纠纷的基本功能。无论何种形式的A，都以这一特定功能区别于一般组织或行政机构的管理性、职能性活动。(二)R的重要类型根据不同的分类原则，美国的AD可以分为如下重要类型:1、根据主持纠纷解决的主体不同,可分为：(1)司法ADR,即法院附设的ADR。这是一种虽以法院为主持机构但与诉讼程序截然不同的诉讼外纠纷解决方式,然而法院附设的DR与法院诉讼程序又有一定的联系。(2)行政ADR，指行政机关或准行政机关所附设的AR，如劳动争议仲裁等。（)民间AR ,指由民间团队或组织主持的ADR。其中既涉及民间自发成立的纠纷解决组织，也涉及由政府或司法机关组织或援助的民间纠纷解决机构
5、。2、根据D的启动程序,可分为：(1)合意AD，即当事人双方合意决定通过DR解决纠纷，合意ADR是替代性纠纷解决方式的最重要基本形式，由于它是完全建立在当事人双方的自主和自愿选择之上的，实质上意味着当事人对纠纷解决的方式、合用规范和解决成果的选择权。（)半强制AD，即ADR机关或组织根据一方当事人的申请即可进行纠纷解决，但一般并不是诉讼的必经阶段，当事人亦可直接提起诉讼。(3）强制DR即根据法律规定或法院的决定，把AR设定为解决某些类型的纠纷的前置条件。二、美国重要的DR在美国，ADR是一种开放性的概念,并不特指一种或种纠纷解决方式，而是涉及调解、仲裁等多种诉讼外纠纷解决方式的组合，笔者拟在此
6、简介颇有参照价值的司法A中的法院附属调解和民间A。(一)法院附属调解（mediatn)作为司法ADR的一种,法院附属调解是在法院的组织协调之下进行的,但一般法官不参与调停而是把案件交给非营利团队的调停协会进行调停,但其程序根据法院的规则来决定,并且有的案件必须先交付调停,如有的州规定争议标的在1万美元如下的民事案件必须先调解。调停委员会通过调停后来提出调停方案告知当事人并规定当事人在一定期限内答复，如果回绝案件就进入法庭审理，但是,在有些州回绝调停的当事人如果在判决中没有得到比调停更为有利的判决，则她要承当回绝调停案件后来对方当事人所支付的诉讼费用，这不仅在一定限度上克制了当事人歹意运用诉讼程
7、序，并且提高了法院附设调解的使用效率和有效性,从而不仅节省了司法资源,并且更好更快地促使了纠纷的解决。（二）民间AR美国的民间AD较为发达,民间ADR重要有仲裁和调解两种。仲裁是双方当事人以仲裁合同委托美国全国性的民间仲裁组织即美国仲裁协会解决纠纷的民间D。调解是调解员以中立调解人的身份协助当事人通过谈判解决争端,调解自身是一种不具有约束力的程序,但一旦达到一项合同,并记录在案,该合同对当事人具有约束力，可以强制执行。美国民间调解较为发达，既有社区调解,也有私立机构乃至私人个人的调解,私人调解既有收费的，也有免费的。提到私人调解,就不得不提到美国最大的私人调解机构JAMS公司（JudiclAr
8、irati aMdiaion Servcs, nc)，AM是美国最大的一家替代性纠纷解决私营服务机构,成立于199年, 既有250多名有专业资质的纠纷解决专家,其中200人此前是法官,其他的此前是律师，在JAM工作的人都是专职的，目前JAM在纽约、旧金山、洛杉矶等0多种都市设立了纠纷解决中心。AM机构的服务项目涉及:调解、仲裁、中备案件评估、和解会议、小型审判、简易陪审团、中立专家事实认定、私人裁判等。近年来，JMS年平均解决案件高达三万多件, 并且让JAM引觉得傲的是,绝大部分案件,涉及某些至为复杂的案件,均获得成功调解。除AMS外，R（Itenatinal institute fo Con
9、flicPreveion Resolun）也是全美出名的D公司之一。三、借鉴美国，对完善浦东矛盾调解工作的思考调解工作在中国源远流长,特别是人民调解被誉为“东方经验”。近年来,浦东新区结合自身实际,不断推动调解工作特别是人民调解工作的改革创新和发展，在构建调解网络、完善调解机制、创新调解措施等方面进行了大胆摸索与积极实践,并获得了明显工作成效和社会效果。但是，面对日益增多的社会矛盾,特别是社会矛盾呈现出纠纷主体多元、形成因素复杂、体现类型多样、化解难度加大等特性的状况下，浦东新区的调解工作尚有进一步完善的必要,而美国ADR中的调解制度在一定限度上为完善新区的调解工作提供了借鉴。(一)进一步完善
10、法院附设诉前调解为了摸索人民调解和诉讼程序的有效衔接,浦东新区于2月在新区法院设立“人民调解工作室”，聘任专职的人民调解员在法官的组织协调下对备案前当事人批准调解的部分案件进行调解。在当事人起诉到法院后,法院备案庭经审查觉得可以纳入诉前调解的案件,在征得当事人批准后，由专职人民调解员对纠纷进行调解并促成当事人达到调解合同，对当事人不肯调解或调解不成的,则启动诉讼程序。浦东新区的这一做法类似于美国司法ADR中的法院附设调解,它虽非民诉法规定的一项法律制度,但对于减轻法院诉讼压力、解决矛盾纠纷却有十分重要的意义。自设立以来，通过该调解方式化解的民商事案件达多件,分流了新区法院约20%的民商事案件,
11、获得了较好的社会效果。但在实践中,这一创新做法仍有可进一步完善之处。一是尝试法院依职权强制调解,不断扩大合用调解的案件范畴提高调解的使用效率。目前,诉前调解程序的启动以纠纷当事人的合意为前提,如果当事人不批准,则调解程序不能启动而要启动诉讼程序,这在一定限度上减小了诉前调解的使用。在美国法院附设调解中,法院规定某些类型的案件必须以调解为前置条件，如有些州规定争议标的在0万美元如下的案件,必须先行调解，有的州规定波及孩子抚养权的离婚案件必须先行调解。因此，我们可以借鉴美国的做法，对于有些案件以调解为前置条件，如，事实清晰、争议不大的简易案件、人身依附性较强或伦理性较强的案件、政策性较强的案件，对
12、于此类案件虽然当事人不批准进行调解,但法院可依职权强制启动调解，此外,对于由法律援助中心提供法律援助的民事法律援助案件，也可规定当事人先行接受调解。虽然目前条件下这样操作尚缺少法律根据,但在7月最高人民法院下发的有关建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见中,肯定了法院可以依职权针对某些案件实行诉前调解,这可以觉得是对诉前强制调解的制度支撑。如果可以试行强制前置调解，则可以不断扩大合用诉前调解的案件范畴，提高诉前调解的使用效率。二是进一步增强调解程序自身的约束力，增长当事人随意退出已经进行的调解程序的失信成本。根据目前的操作规则,对于调解不成或达到合同后当事人反悔的案件,法院要启
13、动诉讼程序，对案件进行审理并作出裁决,对于这样的案件，不仅挥霍了诉前调解资源,还占用了自身就较为紧张的诉讼资源,导致了双重成本的挥霍。在美国法院附设调解中,有些州规定回绝调停的当事人如果在判决中没有得到比调停更为有利的判决，则由她负责回绝调停案件后来对方当事人所支付的诉讼费用，这在一定限度上克制了当事人歹意运用诉讼程序，避免了纠纷解决资源的挥霍。可以借鉴美国的做法，在诉前调解中设立一定的惩罚措施，约束当事人对已经进行的调解随意反悔，这种惩罚措施既可以体目前诉讼费用的承当上,也可以体目前证明责任承当上。具体操作上，在法律没有明确规定的状况下，可以针对当事人批准调解的案件，通过让当事人签订承诺书的
14、形式，让当事人承诺不对已经进行的调解程序随意反悔,或在合同成果生效之前反悔而转而提起诉讼,如果反悔且反悔的一方在判决中没有得到比调停更为有利的判决，则由承当对方进入诉讼程序的费用。如果能对当事人的随意反悔进行约束,则可以提高诉前调解的有效性和权威性，避免调解资源和诉讼资源的双重挥霍。（二)逐渐还原人民调解民间自治的本性，增进民间调解组织的发展。根据法律规定，人民调解委员会是调解民间纠纷的群众性自治组织,因此，人民调解组织实质上是自我管理、自我服务及自我解决内部纠纷的民间组织，自治本性应当是人民调解的本来属性。但是由于法律规定的过于原则和抽象,人民调解近年来的蓬勃发展基本上是依托行政机关的强力介
15、入，因此，人民调解这种民间纠纷解决方式被深深打上了行政管理的烙印，人民调解组织的体系也在一定限度上带有了行政化的模式,从居村委调委会到街镇调委会再到区层面的联合调委会，形成了事实上的上下级关系,居村委调委会、街镇调委会的调解员受街镇聘任，由此，街镇事实上控制了调委会人事任免和工作任务分派的权力,从而使人民调解组织在一定限度上偏离了自治的方向，或多或少走上了行政化的轨道。这在一定限度上不仅使政府背上了更多的管理包袱、强化了群众对政府的依赖心理,并且在一定限度上阻碍了人民调解自治组织的发育、阻碍了其自治功能的充足发挥。在美国,民间调解非常发达，其中既有社区的调解,也有私人机构和私人个人的调解，而私
16、人调解也有收费的调解也有免费的调解，并且诸多纠纷当事人乐意选择私人调解为她们调解，民间调解与行政调解、司法调解一起共同构成了AR中调解制度的重要内容。借鉴美国私人调解在AR中所发挥的重要作用,我们应当进一步增进浦东新区民间调解机构的发展。一是逐渐褪除人民调解的行政色彩，还原其民间自治组织的本性，增进民间调解、行政调解及诉讼三种纠纷解决方式的均衡发展。还原人民调解的自治组织本性不仅有助于人民调解自身的发展,并且有助于民间调解、行政调解和诉讼的均衡发展,具体操作上可以通过政府购买服务的形式，在为调委会的发展提供资金扶持的同步,为调委会设定具体目的，如调解辖区内矛盾纠纷的数量、调解成功率等,这样以来，基层街镇政府不仅甩掉了对调委会的人事任免、工作分派等包袱，并且
