律师解读建设工程施工合同

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1、律师解读建设工程施工合同之适用标准 规范条款、如何约定适用标准规范条款建设工程施工合同通用条款第3 条解析建设工程施工合同通用条款第 3、4 条对如何适用的法律、法规 及标准、规范进行了原则性规定，合同双方可在专用条款中进一步约 定。承包人在约定该条款内容时，应注意以下几点：一、工程所在地政府部门的规定应当遵守 建设工程施工过程中，承包人更多接触的是当地行政主管部门的规定 及要求，其中很多内容是和法律、法规的要求相一致的，承包人自然 要遵守。但不乏一些当地“具体要求”，承包人不遵守将寸步难行。 因此，合同中如约定了该项内容，承包人履行应成为合同义务，除非 该规定违反法律规定。二、承包人应整理国

2、家及行业标准规范，作为合同文件组成部分 若发包人要求，承包人整理国家及行业标准规范，报发包人审核，承 包人应予提供并作为合同的组成部分。工程适用的国家及行业标准规 范采取表格形式提供，但必须注明包括但不限于字样，不要把自己限 制死。同时承包人提供的标准规范必须有针对性和时效性，不要将与 工程无关的、过期的标准规范约定在合同文件中。三、标准规范由谁提供问题 按通用条款第 4 条规定，发包人有义务向承包人提供标准、规范包括 国外标准、规范和中文译本。但即使专用条款没有特殊约定，通常该 项义务也都由承包人履行了，除非涉及一些国外标准、规范。这里需 要承包人注意的是，当出现因适用标准规范不符合而产生争

3、议时，确 定义务人就非常关键了。因此在专用条款中对该项内容约定也是很重 要的。律师解读建设工程施工合同之合同文件组成及解释 2009-07-24 13:01 如何约定合同文件组成及解释顺序建设工程施工合同通用条款第 2 条解析建设工程施工合同通用条款第 2 条列明了组成合同的文件内容和 优先解释顺序，承发包双方也可以在专用条款对合同文件组成和优先 解释顺序进行调整或增减。该条款确定总的原则是：以顺序在先的文 件约定或规定为准，解释顺序在后的相关条款无效。争议解决过程中， 当合同文件内容含糊不清或不相一致时，工程师、仲裁员、法官会依 据该款约定对适用文件优先性做出判断。承包人在约定合同文件组成和

4、解释顺序时应参照建设工程施工合 同通用条款第 2 条规定，同时应注意以下几个问题：一、合同履行中双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件的解释 顺序。建设工程施工合同通用条款第 2 条列明了 9 项文件后，注明“合 同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视 为本合同的组成部分”，但对其解释顺序并没有明确，因此合同承发 包双方应当在专属条款中给与明确。因其形成时间在后，更能反映双 方履行合同的权利义务关系，因此建议将其放在上述列明文件的首 位。另一个冲突表现在分包协议中的条款与工程主合同（协议）有一些规 定上的不同，如果在分包协议中注明“优先性条款”，则该条款将高 于与之矛盾

5、的主合同条款优先适用。二、招标文件是否成为合同组成部分 实践中一些合同，承发包双方在专属条款中将招标文件约定为合同组 成文件。应该来说，将招标文件约定为合同组成文件符合建设工程 施工合同通用条款第2 条规定，同时也不违反法律的强制性规定， 不应该产生争议。况且每个工程有其特殊性，不能一概而论，对其加 以限制。招标文件之所以很少被当作合同组成文件，有两点理由：一 是理论界将它视为“要约邀请”，属于发包人单方意思表示，只有要 约和承诺才可以算作合同内容，这种解释明显不能成立，只要要约邀 请符合一定的条件，就可以构成合同的内容。二是投标文件是对招标 文件实质性响应，反映了双方合意，既然投标文件作为合

6、同组成文件， 没有必要将招标文件列入。但由于招标文件部分内容反映发包人行为 的合法与否，且其中很多程序性内容不能全部体现在投标文件和合同 中，承包人从保护自身合法权益角度，将招标文件作为证据约定在合 同中也无可厚非，相反发包人也可以从这个角度理解。鉴于上述分析， 笔者认为招标文件可以成为合同组成部分由承发包双方在合同中约 定。三、由谁对合同组成文件解释 建设工程施工合同通用条款第2.2 条规定了解释主体问题。在没 有特别约定时监理工程师根据2.2条有权解释，但其解释不是最终的。 那么，合同双方如果约定对合同文件组成及适用顺序争议由监理工程 师做最终解释，其效力如何？首先这种约定是双方真实的意思

7、表示， 应当得到双方自觉遵守。二是如果因该问题出现争议，此约定会阻碍 仲裁行为。任何一方不能请求仲裁机构解决，即使合同专用条款 40.1 条约定争议由某仲裁机构解决。三是不能对抗诉讼行为，但并不代表 诉讼结果不支持监理工程师的意见。律师解读建设工程施工合同之合同生效条款2009-07-24 13:01合 同生效条款建设工程施工合同协议书第十条解析 合同生效条款包括三项内容：合同订立时间、合同订立地点及合同生 效的标志。承包人在约定该条款内容时很少考虑其中涉及的法律问 题，因为这三项内容填写是非常简单的，但是对于整个建设工程施 工合同来讲意义重大。合同成立并生效意味着承包人开始履行合同 的义务，

8、承担合同责任。一、合同订立时间 合同订立时间即是合同成立时间。建设工程施工合同是诺成合同， 满足合同法成立的一般原则，通过邀约、承诺的方式成就。首先 发包人发出招标文件是要约邀请。要约邀请没有法律约束力，不 是合同的组成部分。只有当双方特别约定，招标文件及其答疑文件的 有关内容作为合同的组成部分时，才对双方有约束力，才能成为合同 文件的组成部分。因为要约邀请没有明确合同价格。其次投标书 是投标人的要约行为。要约是希望和发包人订立合同的意思表示，该 意思表示内容具体确定，包括工程范围、建设工期、开工和竣工时间、 工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、工 程款支付和结算、竣工验

9、收、质量保修范围等条款。最后招标人向投 标人发出的中标通知书是承诺。按合同法第25 条规定，“承 诺生效时合同成立。” 鉴于上述分析，有人认为建设工程施工合同成立时间应该是投标 人收到发包人送达的中标通知书的时间，因此建设工程施工合 同协议书第十条合同订立时间是以该时间记载的。笔者不同意此观 点。依据合同法第 270 条规定，建设工程施工合同必须是要 式合同，应当采用书面形式。因此其成立时间应适用合同法第 32 条，即双方当事人签字或者盖章时间为合同成立时间。 承包人要注意的问题是，以最后一方签字或盖章时间填写合同订立时 间。二、合同生效时间 按合同法第44 条规定，依法成立的合同，自成立时生

10、效。法律、 行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。这里 又涉及另一个法律问题：建设工程施工合同备案登记时间不是合 同生效时间。我国现行的法律、行政法规并未规定建设工程施工合 同需经过备案登记才生效，合同登记、备案、鉴证是行政机关的管 理手段，虽然不经登记、备案、鉴证程序将不能获得施工许可，但在 司法实践中不影响合同效力的认定。这一点应引起承包人注意。三、合同订立地点 承包人不应忽视该项内容的约定，因为依据民事诉讼法第25 条 规定，合同订立地点是确定合同纠纷协议管辖的地点。建设工程施工 合同纠纷管辖问题随着相关解释出台已不属于工程所在地专属管 辖，承包人考虑今后有利于己方解决

11、争议，因此在填写合同订立地点 的同时考虑选择管辖法院问题。特别是涉外建筑工程承包合同，承包 人更应重视这一条款约定，因为合同签订地又是确定涉外合同争议适 用的准据法的重要依据。四、合同生效的标志 建设工程施工合同应自双方当事人签字或者盖章时生效，即包含 签字生效、盖章生效、签字和盖章生效三种。承包人不可做如下约定: “合同双方签章后生效”，避免产生合同无效的争议。约定该项内容 的同时承包人要注意一个问题是，签字的主体必须是法定代表人签字 或者由其出具授权委托书授权的人签字才有效。律师解读建设工程施工合同之质量标准条款2009-07-24 13:00质 量标准条款建设工程施工合同协议书第四条解析

12、虽然建设工程施工合同协议书第四条质量标准条款属于约定性条 款，承发包双方可以协商签订，但因为发包人在招投文件中对工程质 量会提出明确的标准，该标准是招标文件的实质性内容，投标文件有 效性须建立在对该条款实质响应基础之上，因此对于公开招标工程， 承包人对该条款没有太多的选择性。按照建设工程施工合同通用 条款 15.1 规定：“工程质量应达到协议书约定的质量标准，质量标准 的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据 . 因承包人原因工 程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任” ，为避免建 设工程施工质量争议，承包人在投标及签订施工合同前同样应慎重， 考虑是否有能力达到合同约定的质量标准。一

13、、我国现行的工程质量评定有国家标准和行业标准之分建筑工程施工质量验收统一标准(GB503002001)是现行的国家 标准，确定了工程质量 “合格”标准，取消了质量等级划分。质量 合格标准是最低标准，具有强制性，承包人必须确保工程质量达到验 收合格标准，不合格的建筑工程不得交付验收和使用。而行业标准是 由各地、各级行业协会制定的。建筑质量协会每年设立一些优质等级 奖项，如大连市的“星海杯”，辽宁省的“世纪杯”，国家级的“鲁班 奖”等等，依据行业标准评定“优良”等级工程。施工企业都积极争 创这些奖项，目的为了在公开投标工程中增加本企业或项目经理业绩 得分，以获得竞争优势。二、达到合同约定的“合格”

14、标准是承包人的法定义务 当招标文件和合同都要求承包人达到工程质量合格标准时，承包人的 义务是明确的，不存在合同风险问题。合同履行中，承包人有义务确 保达到合格的质量标准，否则承担违约责任。根据国务院建设工程 质量管理条例的规定，工程质量监督部门不再是工程质量评定的主 体，竣工验收将由建设单位组织勘察、设计、施工、监理单位进行， 在施工单位自评合格的基础上，由上述单位依据国家标准做出质量合 格的评定。三、达到工程质量其他标准是承包人的合同义务 现实中，建设工程施工合同协议书质量标准条款常有这样的约定， 即如大连市星海杯工程、辽宁省世纪杯工程、鲁班奖等等。该约定实 际上要求质量达到更高的行业标准，

15、承包人对此应慎重签订。因为很 多因素决定承包人是否能达到该标准，比如：1. 合同总价款：承包人获得的合同价款只能达到合格标准水平，承包 人若实现合同约定的质量标准须增加人工、材料、设备投入，这部分 投入是现实的，承包人可能因此丧失利润或赔钱施工。2优质工程数量：上述优质工程每年都有数量要求，所占比例一般 在10%15%左右。所以承包人要经过优中选优的考验，能否评为该 等级工程具有不确定性，因此风险较大。3.施工企业的质量信誉。工程质量好的企业获得优质奖项的比例相对 高一些，这是个不言的事实，无法回避。上述因素制约承包人的签约行为，承包人切忌为得到工程而冒违约的 风险。优质工程是干出来的，而不是

16、赌出来的。律师解读建设工程施工合同之合同工期条款2009-07-24 12:59合 同工期条款建设工程施工合同协议书第三条解析合同工期是指发包人和承包人在合同中约定的建设工程的履行期间， 承包人在此期间内要如约完成工程建设。建设工程施工合同协议 书第三条规定了合同工期条款，该条款属于约定性条款，是双方协商 一致的结果。合同工期一旦确立后，除非发生了合同法规定的无 效和可撤销行为，发包人一般不会改变工期，承包人要如期履约，否 则便要承担违约责任。在建筑施工合同纠纷中经常见到发包人向承包 人进行工期索赔的案例，因此，开竣工日期不是单纯的时间和期限方 面的约定，其中涉及如何准确确认开工和竣工时间、如何准确认定工 期和工期延误、如何准确认定发承包双方违约责任等诸多法