代位执行制度的属性与适用

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1、代位执行制度的属性与适用胡亚球苏州大学教授上传时间:2007-1-20关键词：强制执行/代位执行/制度适用内容提要：代位执行作为一项重要的执行制度，对稳定民事法律关系，缓解执行难具有 重要意义。但在我国代位执行并未被最高权力机关的立法所确立，而是散见于最高人民法院 的司法解释。因而对其性质、法律关系样态等基本问题，学界缺少共识，故在一定程度上影 响了该制度的有效实施。本文从分析代位执行的法律属性入手，对其法律关系特点、适用条 件等问题进行了讨论，以期对该制度的进一步完善提供理论准备。代位执行是基本的财产执行制度之一，它以被执行人的到期债权为执行对象，其基础是 债权人对债务人的实体及程序代位权。

2、这一制度对提高执行效率，稳定社会经济关系，缓解 我国的执行难有着重要意义。本文拟以代位执行的法律属性为起点，对其法律关系特点、适 用条件和有关实践问题之处理进行探讨，以期对完善该制度有所裨益。一、代位执行的性质最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见（以下简称 意见）第300条对被执行人到期债务执行的规定，奠定了我国代位执行制度的基础，此 外，又在关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（以下简称规定（试行）中 对代位执行的操作规程进一步加以了具体化。1 但并没有在其中明确代位执行制度的性质。 德国、日本及我国台湾地区等代表性强制执行立法中，尽管详尽规定了代位执行的具体适用

3、 及操作程序，但同样没有对其性质作出具体界定。关于代位执行的性质，学界主要有以下几种观点：第一，方法说。该学说认为，世界主 要国家都将执行措施分为对动产的执行、对不动产的执行、对被执行人行为的执行、财产保 全的执行及对债权与其他财产权利的执行等，而把代位执行归属于对债权和其他权利的执行 之类，所以，代位执行是“专门适用于对被执行人债权及其他财产执行的执行方法。” 2第 二，协助执行说。该学说认为，由于法院的协助执行通知才使与申请执行人本无实体及诉讼 关系的第三人参加执行法律关系，并承担执行义务，所以“第三人向申请人履行义务，不 是基于被执行人的委托而代为履行，而是协助人民法院执行工作的一种行为

4、。” 3第三，继 续执行说。该学说认为，民事诉讼法第233条规定，“人民法院采取本法第221条、222 条、223条规定的执行措施后，被执行人仍不能偿还债务的，应当继续履行义务。债权人发 现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行”，而此条所说的“被执行人其他财 产”应含有义务人对第三人享有的到期债权。所以，代位执行是继续执行制度的具体表现。 4第四，债权保全执行制度说。该学说认为，由于“申请执行人提出代位执行申请的目的 在于对第三人的财产获得执行名义而实现自己的权利”，所以代位执行的本质应为债权保全 权能在执行程序中的具体体现。5笔者认为，代位执行的性质应为一种保障性执行措施。理由如下

5、：（一）代位执行属于执行措施的范畴在大陆法系国家的强制执行立法中，基本上都将强制执行制度划分为总则和强制执行两 大核心内容，且在强制执行部分一般都分为对动产的执行、对不动产的执行、对于船舶及航 空器的执行、对其他财产权利的执行以及对行为请求权的执行等内容，同时在每一部分内分 别列出各自适用的具体强制措施。从它们的立法体例安排看，这些国家和地区均将代位执行 放入具体的执行措施或执行方法部分加以规定。如日本强制执行法将其纳入“关于债权 及其他财产权强制执行”部分，我国台湾地区强制执行法将其纳入“对于其他财产权之 执行”部分。这说明各立法隐含了对代位执行之广义执行措施属性的认同。（二）代位执行有区别

6、于强制执行措施的法律属性尽管大陆法系国家对代位执行的立法体现了执行措施的倾向，但代位执行并不能等同于 普通意义上的强制执行措施。有学者认为，强制执行措施是人民法院依据法定程序，强制执 行生效法律文书的具体方法和手段。其目的是为了保护申请执行人的利益，使生效法律文书 的内容得以实现。6而保障性执行措施是指保障执行行为顺利进行和有效实现执行目的的 措施。两者都是强制性措施，都是为保障执行而设立的必要措施。两者的不同点是，执行措 施是直接实施强制执行的行为措施，保障性执行措施则是为执行措施顺利实施提供保障的措 施。7代位执行还具有以下几个明显区别于一般强制执行措施的法律属性：1.保全性。为体现 程序

7、设计的有效性，代位执行制度总是包含财产保全的内容，即在向第三人发出债务履行通 知的同时，须禁止第三人向被执行人直接清偿和禁止被执行人受领第三人的清偿。2.法院消 极性。在执行程序运作中，法律并没有赋予执行法院采取一般执行措施和代位执行措施的任 意选择权，而是规定在有一方执行当事人申请的情况下才可以采取代位执行方法。如意见 第300条和规定（试行）第61条均规定当事人申请是启动代位执行的必备要件。3.间接 性。代位执行措施不似一般执行措施，只要具备执行程序启动的一般条件并经过法定的程式 即可以采取，而代位执行除具备以上条件和程式外，还必须经过第三人异议等特定的严格程 序才可以采取。4.辅助性。在

8、实际操作中，往往是在采取其他强制执行措施都无法实现执行 目的时才采取代位执行措施的。当代位执行条件成就时，方采取相应的如变卖、拍卖、划拨 等强制执行措施。其对采取强制执行措施具有辅助作用。由此可以看出，代位执行与一般执 行措施的差异远远大于其相通点，绝不能同日而语。（三）代位执行是执行措施的保障性措施代位执行制度主要包括代位执行程序的启动及适用条件、代位执行的步骤、第三人的异 议及处理、不当偿付、不当受领及不当处分债权的法律责任，以及强制执行措施的实施等内 容。据此可以看出：1.立法本身隐含了其他方法无法执行时才采取代位执行以保障的意蕴。 2.代位执行的直接立法目的在于使相应的强制执行措施得以

9、顺利实施。3.代位执行没有制度 本身所特有的具体执行方法或手段，当条件成就时仍然要借助于强制执行的一般执行措施。 离开对动产、不动产等一般执行措施，代位执行将无法自行运作。4.在整个执行措施体系中 代位执行处于一种保障一般执行措施最终得以实施的从属地位。8另外，由于代位执行仅仅是一种强制执行措施的保障性手段，其最终仍然要用一般的执 行措施来实现生效法律文书的内容，所以，若将代位执行归结为强制执行措施或方法的一种， 则形成完全同质事物的无意义相互包容或并列关系。如将代位执行并列于强制执行措施，那 将会产生下列逻辑矛盾：1.代位执行和扣押同为强制执行措施，而扣押属于代位执行的一种；2.代位执行中采

10、取了扣押措施，对动产执行中也采取了扣押措施，而两个扣押在逻辑上是指 并列的两类事物。显然，此观点无法在逻辑上自圆其说。二、代位执行法律关系的特征强制执行法律关系是指在强制执行活动中发生、变更或终结，存在于执行组织和执行参 与人之间，由国家强制执行立法所调整，以强制执行立法所确定的权利义务为内容的社会关 系。9它与一般法律关系一样具有主体、客体和内容等三个要素。代位执行法律关系是强 制执行法律关系的一种特殊形态。其特殊性体现在以下几个方面：（一）执行当事人的多元性通常，执行程序的当事人承接于审判程序的当事人，审判程序的当事人格局决定了执行 程序的当事人格局。往往申请执行人和被申请执行人由诉讼中的

11、胜诉当事人和败诉当事人演 化而来，执行程序中的义务履行人也常常被视为是被申请人的另一个诉讼称谓。案外人参与 诉讼，也只能是作为执行法律关系主体，而非执行当事人，并不能引起执行当事人格局的实 质变化。然而在代位执行中，第三人是作为新的执行当事人参加执行的，执行当事人在人数 上得到了增加，从而使执行当事人呈多元化格局。司法实践中，第三人为被执行人提供担保的，被执行人在人民法院决定暂缓执行的期间 届满后仍不履行义务的，以及作为被执行人的公民死亡，其遗产由继承人继承的，人民法院 可追加担保人为被执行人。10这种关于执行当事人追加和变更的情况的发生，产生了与代 位执行法律关系相类似的执行当事人变化情况，

12、但其两者的区别十分明显，不能混为一谈。第一，参加当事人的身份不同，前者是继承人或执行担保人，后者是被执行人的债务人。 第二，执行当事人变更或追加只是执行主体的更替或人数的增加，并没有新的执行法律关系 产生，而代位执行的第三人参加执行程序，在人民法院与第三人之间形成了新的执行法律关 系，并且带来了执行关系中权利义务的变化，如第三人的异议权、被执行人不得推迟或免除 债务的义务等。第三，变更执行当事人是在原当事人已不复存在的情况下，对原当事人权利 义务的承担。追加当事人是由原被执行人与被追加当事人共同履行法律文书确定的义务。而 代位执行的第三人参加执行程序时，原被执行人仍然存在，仍然是执行当事人，并

13、且单独就 自己所负的债务承担清偿责任，并不存在与原被执行人共同承担执行义务的情况。另外，代 位执行中第三人履行义务后，其与被执行人之间的债权债务关系即告消灭，而执行担保人履 行义务后，则形成与被执行人之间新的债权债务关系，自其履行义务之日起即享有对被执行 人的追偿权。（二）执行关系的新生性在原执行程序中，其核心的执行法律关系只分别存在于人民法院与申请执行人和被申请 执行人之间。在代位执行中，与原案件本无关联第三人参加执行程序，并履行债务或其财产 被强制执行，处于被执行人的地位，从而不仅增加或改变了原执行关系的权利义务的内容， 也形成了人民法院与第三人之间的新的执行法律关系。（三）执行客体的层次

14、性通常情况下，执行关系的客体是被执行人的金钱、动产、不动产等财产和作为或不作为 之行为。而代位执行关系的客体直接表现为被执行人的债权，当代位执行条件成就后，执行 客体才进一步演化为第三人的财产。所以从第一层次看，代位执行的客体首先并不表现为特 定的金钱、动产或不动产等特定对象，而是一定的债权债务关系，从而有别于通常的执行客 体。只有在代位执行条件成就后，第二层次才反映为普通客体的回归。（四）关系结果的多样性在一般的执行程序中，执行终结后，所有执行法律关系即告终结，继而也使当事人之间 的所有诉讼关系消灭，原当事人之间诉诸于法院的实体法律关系也得以消亡。但在代位执行 关系终结时，则会发生以下法律后

15、果：首先，当代位执行关系因执行完毕而终结时，一方面 产生所有执行法律关系消灭和争议实体关系消灭的后果，另一方面还产生被执行人与第三人 之间未诉诸于法院的债权债务关系消灭的结果。其次，当代位执行关系因第三人有效异议和 第三人无财产执行而终结时，则产生执行中止或执行终结的法律后果。由此可见，代位执行 关系终结产生的法律后果是多样的。正是由于代位执行同时产生对未诉诸于法院审判的实体关系终结的法律后果，故招致学 界较多批评和怀疑。有学者认为，代位执行对被执行人与第三人之间有无债权存在，或债权 额范围如何等客观事实未经审判程序加以裁断，即以执行机关命令而直接强制执行，“盖未 分清执行机关之执行权与审判机

16、关之审判权也。”从而有悖程序公正。11笔者认为，代位 执行是基于债权人的代位权和债务人的处分权而派生的执行制度，它首先立足于债权人债务 人之间合法的债权债务关系，同时实体法赋予债权人实体及程序的代位权能。只要当事人行 使其实体和程序上的处分权，对债权债务关系予以确认，并对履行通知予以认可，不提出异 议，该执行行为应视为具有法律依据，并与法治原则相吻合。这种批评的实质在于，错误地 将审判程序作为实体关系实现的必经环节，过高地强调了审判程序的调节功能，忽略了审判 程序的消极属性，从而弱化了当事人的主体权。三、代位执行的适用（一）代位执行的适用条件有学者认为，包括对第三人债权在内的其他财产权的执行须符合以下三个条件：1.必须 是独立的债权，如抵押权、质权，对保证人的保证债权及未发生的利息债权等属于非独立债 权，不得作为执行标的；2.该权利必须有财产价值；3.该债权必