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1、-行政规性文件之责任追究四3、我们的取舍将制定文件的主观过错分为公务过错和公务员本人过错，并以此作为行政主体及公务员承当责任的重要根底，固然是无可厚非的。但笔者认为，对于公务过错和公务员本人过错的划分在我国实践中的引用似应持慎重态度。因为一方面，所谓公务过错和本人过错并不存在一个确定的标准。公务过错实际强调的是执行职务的技术水平，公务员制定文件没有到达中等水平，即可以归于公务过错，由行政机关负责。而本人过错强调的是公务员是否怀有主观恶意，只要不能证明公务员怀有具体的主观恶意，假借制定普遍性文件之名而去侵害特定的相对人，常常就不能让公务员本人承当责任。这样可能出现的情况就是，一些行政机关以及公务
2、员为增进本部门、本单位的利益，增加个人的政绩，而假借公共利益之名去制定文件侵害公民和其他组织的利益(比方，一级政府及其部门擅自发布乱收费、乱罚款的文件，其外表的宗旨可以解释为加强根底设施建立、提高政府效劳水平等公共目的，但其潜在的宗旨却可能是增进本部门福利，提高政府负责人个人政绩)。一旦出现后果，其责任则由行政机关承当，或者行政机关都根本不予承当，更不涉及文件制定者个人。而更重要的是，公务过错和本人过错的划分，实际存在几个背景假设：第一，在一个完全或根本实现法治的社会中，一个官员、一级政府都是通过严格的公意选举和考核而走上政府岗位的，那些不懂法、能力很差、责任心不强的人几乎不可能通过选举或任命
3、走上行政决策者的位置，并组成一级政府。第二，政府官员特别是通过民选产生的政务官，需要十分注意公众信誉，他们的命运实际决定于公众而非上级的手中，所以在严格的公务执行中特别是政策制定过程中，很难加进个人利益，很难以牺牲公共利益为代价去谋取个人利益或者集团利益。第三，在健全自足的权力监视体制下，行政程序法定化，一件的行政规性文件从制定出台到具体执行都要经过严格的程序，一旦行政机关发布的文件，这一文件在被执行之前实际很快面临行政相对人控诉并被相关监视机关撤销的处境，制定文件的行政主体很快面临各种来自司法机关、立法机关以及社会的压力。所以在这样的背景下，用公务过错和本人过错的标准就根本能够界定出文件的责
4、任分担主体了。而我国的情况不太一样，如果在文件的责任负担上适用上述公务过错和本人过错原则，实际就意味着一个行政机关因发布文件而造成的损害全部由该机关承当，而很难让文件的具体制定者去承当责任。所以，笔者以为，应当从我国的实际情况出发，借鉴德国的有关理论，以纯粹的客观性作为行政规性文件承当责任的要件，即只要文件，文件制定者就应当负责。因为，这种就是由制定者的主观成心或者过失造成的。五、行政规性文件须承当责任之围1、责任围的排除行政机关的规性文件对公民造成了损害，应当承当责任，但是，这存在一些例外的情况。这主要是基于以下原则：(1)主权豁免原则。即国家以主权豁免为理由拒绝承当行政侵权责任。“因为国家
5、是主权者，主权的特征是对一切人无条件地发布命令，没有国会通过法律所表示的同意，不能要求国家负担赔偿责任，否则取消了国家主权。而且公民由于国家的行政活动而受到利益，承当行政上的损害，是享受利益的代价，不能追问国家的责任。当然，随着各国行政侵权责任立法的不断健全和完善，主权豁免理论也逐步被放弃。(2)宪法分权原则。根据宪法确立的分权原则，出于政治及公共利益方面的考虑，政府为行使一些特殊权力而制定的规性文件，普通法院无权对其合法性予以审查并作出责任处理。(3)财政制约原则。政府制定的规性文件虽然对公民造成损害，但是，基于国家财政预算的限制，不可能对所有的损害都支付足够的赔偿费用。(4)公平负担原则。
6、有些行政规性文件虽然造成了损害，但这种损害是普遍性的，没有人比他人受到更多的损害，所以都不予赔偿。(5)公务员个人民事责任豁免原则。的行政规性文件虽然都是由公务员个人具体制定的，但由于个人财力的有限性，对于文件带来的损害，公务员个人一般应当免除民事责任。2、一些西方国家的责任围在一些主要的西方国家，对于行政机关制定规性文件在什么样的围必须负赔偿责任，规定和做法并不一样。有的国家还没有建立起对行政规性文件进展赔偿的制度。比方，在日本，对于行政立法行为应否负国家赔偿责任，在理论上还是一个存在争议的问题。有的国家虽然在立法上没有建立起完整的制度，但在理论和实践中都有很大推进。比方，在德国，对有关职务
7、责任是否包括行政机关立法性行为的问题，虽然存在争论，但理论界更多的声音是赞成进展这类赔偿。并且，德国在实践中也迈出了重要一步。目前，联邦最高法院已经肯定了局部行政规性文件应负国家赔偿责任。比方属于规章性质的具体建立方案就应负赔偿责任。另外，联邦最高法院认为违宪的措施立法和个案立法有可能产生赔偿责任，但否认了法律规(正式法律、法规命令)的赔偿责任。这一问题在学理上存在争论，但可以肯定的是，职务责任在行政立法领域可以适用。在1982年被联邦宪法法院否决的国家赔偿法中，只有正式法律被排除于国家赔偿责任外，而法规命令和规章则属于该法规定的公共权利畴，在的情况下可能产生损害赔偿请求权。在美国，存在联邦政
8、府和地方政府的责任区别。其中，联邦政府对立法行为不负赔偿责任。因为法律表现国会的决策，而法院对国会的决策是否正确无权过问。行政机关根据国会授权制定的行政法规，具有和法律一样的效力，在性质上和立法行为一样，因此，行政人员在其执行委任立法行为的限度，享有议员所享有的立法特免。行政机关行使委任立法的程序，即使产生损害的结果，补救的方式是采取适当的司法审查方式，不能要求行使委任立法权力的人员负赔偿责任。但法院对违宪的法律或无效的法规不追问赔偿责任，不表示法院对这项行为完全无管辖权，它只表示在联邦侵权赔偿法的围法院无管辖权，而不排除法院根据其他法律，对违宪的法律法规进展审查，并宣布其无效。但是，美国地方
9、政府对其制定的法令、条例和遵守的习惯，违反联邦宪法或法律时所产生的损害须负赔偿责任。地方政府对其所采取的政策侵害其他人的联邦权利时负责。由于政策是自由裁量权的表现，所以地方政府行使自由裁量权的行为，是产生赔偿责任的直接原因。从上述德国和美国的情况看，主要是地方或者基层政府制定行政规性文件造成损害的，须负赔偿责任。而法国的国家赔偿理论和司法实践则是相当兴旺的。随着传统的国家主权不负赔偿责任理论的逐步放弃，国家的议会立法都要承当赔偿责任，行政机关的立法性行为则更不能例外了。“行政机关制定条例的行为，从实质上说，也常常是一种立法活动，但是它是行政机关的行为，适用行政行为的法律制度，包括赔偿责任在。早
10、在1907年行政法院所作出的一项裁决中，“国家责任适用于行政规章的程度丝毫也不亚于对个人行为的程度就得到确认。在规章不合法的情况下，有关的当事人可以以其构成越权行为为由请求法院宣告其无效，并获得赔偿。比方，奥德省的一位市长关于教堂的钟必须在举行民间葬礼时敲响的命令，由于违背了1907年颁行的法律就被法国行政法院确认为“越权行为。而“今天除对围有限的政府行为国家不负赔偿责任以外，在其他行政活动中，没有不负赔偿责任的领域。国家不负行政赔偿责任的行为，限于法律有明文的规定，以及由最高行政法院所确认的事项。而其赔偿责任的根据则由过错赔偿责任开展到在很多事项上的无过错赔偿责任，赔偿的围从赔偿物质的损害开
11、展到赔偿精神的损害。可见，包括行政规性文件的赔偿责任在，法国的行政赔偿领域是十分广泛的。3、我国的责任围从上面的介绍可以看出，西方一些国家对行政机关制定规性文件负担赔偿责任的围并不一致。目前，我国的国家赔偿法没有否认行政规性文件的赔偿责任，但其他法律也没有建立起行政规性文件完整的责任制度，特别是赔偿制度。在理论中对此问题也存在不同意见。有的主行政机关对因抽象行政行为造成的损害不赔偿;有的认为抽象行政行为的责任豁免应当是有限制的，只有在符合抽象行政行为违宪或、造成特定而非普遍的损害、损害赔偿未被立法所排除、损害到达相当严重程度等特定条件时，才应当负赔偿责任。还有一种意见认为，对于行政立法包括国务
12、院制定行政法规以及部门和政府制定规章所造成的损害，国家不负赔偿责任，对于其他抽象行政行为造成的损害，只要符合一定条件，国家应当承当赔偿责任。笔者认为，在行政规性文件的国家赔偿责任方面，应当从我国的实际情况出发，确定适当的围。由于国务院及其部门的行政法规、规章等规性文件都不得同法律相抵触，其效力低于法律，因而一旦它们出现违反法律的情况并造成损失时，国家原则上应当承当相应的赔偿责任。但是，鉴于国家财力的有限这一根本性制约因素，对于赔偿的围不宜确定过宽。在总体上说，对于国务院及其部门的行政法规、部门规章等规性文件因违背法律而直接造成公民财产损害的，必须是这种损害相当严重并且不具有普遍性，国家才可予以
13、赔偿。而对于规章以下的行政规性文件造成损害的，应当扩大赔偿的围，确立根本由国家赔偿的制度。六、行政规性文件之责任分担(一)国家和行政主体的责任分担从国外的做法来看，出于保护公利和提高行政效率的需要，对公务员因公务过错而制定文件带来的损害，通常都是由国家承当赔偿责任。比方，根据?德国为其公务员承当责任法?的规定，如果公务员在行使委托于他的公权力中，由于成心或过失违背其对于第三人应执行的职责时，由国家代替该公务员根据民法典的有关规定承当责任。国家赔偿责任不仅包括由国家财政支付赔偿金，还包括由行政主体承当责任。由于行政主体享有实施行政职务的权力，并负担由实施行政职务而产生的权利、义务和责任，所以，其
14、实施的行政行为一旦侵犯了公利，就必须承当相应的赔偿责任。哪一类行政主体实施了侵权行为，法律责任则由该类行政主体自己承当。比方，在美国，联邦政府的赔偿责任是基于联邦职员执行职务时的侵权行为，而地方政府则对自己的行为负责。“只需要指出地方政府制定的政策允许*种行为，这种行为侵害了他人的联邦权利，就足以建立地方政府的责任。在法国，“一切在行政主体权力控制下执行公务的人员，都能引起行政主体的赔偿责任。而当公务员同时代表两个行政主体活动时，则按公务的性质区别负赔偿责任的行政主体。比方，市长同时是国家的行政机关和市镇地方团体的行政机关。在市长执行国家公务时所产生的损害由国家负责赔偿;执行市镇公务时所产生的
15、损害则由市镇负责赔偿。而在德国，公务员由于在忠于职务的义务和忠于国家法律的义务之间存在一定的区别，就使得对于文件的责任分担方面有一些特殊性。比方，市长按照上级县长的指示发布了的集会制止令。市长的行为虽然是的，但却符合上级指示并且因此符合职务。县长违反了职务，因为他向市长发布了的指示。在此情况下，市长的赔偿责任由市承当，而县长的赔偿责任则由县承当。在具体案件中，撤销集会制止令的诉讼请求应当针对发布命令的市长所属的乡镇提起，而赔偿请求则针对县提起。上述一些国家的做法对健全我国国家和行政主体对行政规性文件的责任分担制度有借鉴意义。根据我国国家赔偿法的规定，行政机关及其工作人员执行职务造成损害的，该行
16、政机关为赔偿义务机关。但这一规定的不公平之处在于，如果上级机关的命令是的，而下级机关在具体执行中造成损害，责任则由下级机关承当，而制定命令的上级机关则不负法律责任。这显然是治标不治本。改革的方法在于，制定命令和执行命令的机关必须对损害共同承当责任。比方，中央行政机关制定的行政规性文件，交由地方执行，造成损害的，则应当由中央制定文件的机关和地方具体执行文件的机关共同承当责任。而上述市政府制定的违反担保法的红头文件，由长乐市财政局执行造成了巨大损害，其责任则应由市政府和长乐市财政局共同承当。(二)公务员个人的责任分担1、政府官员法律豁免的缘由与困境政府官员在制定行政规性文件时，需要享有一定的法律豁免权。为什么要给予政府官员法律豁免权呢?这有两个条件，一是基于政府自由裁量权的考虑。因为“一位公务员，被要求为了公共利益行使公共职位的权力，如果期望他行使酌处权，则，他不可能总有一个准确界定的围。
